【正文】
案情简介：
江苏某电缆厂（乡镇企业）向某银行借款100万元并以电缆制造设备进行最高额抵押。该抵押在工商管理部门办理了最高额抵押登记。借款期限届满时，电缆厂被吊销营业执照，厂区无人值守、荒草丛生且无任何遗留财产，抵押设备亦下落不明。银行追索债权无果，遂将相应债权作为损失类资产转让给某国有资产管理公司。该资产管理公司经过尽职调查，发现该债权确实无回收可能，遂将该债权作为不良资产债权包的一部份转让给某港资投资公司。该投资公司受让该笔债权后，将该债权包委托本律师代理，但是准备放弃上述单笔债权。这一看似无回收可能的债权，最后却得到大部清偿。这一看似法律关系非常简单的案件，却机关重重，法律难点丛生，甚至涉及到了法律前沿问题。下面按照本律师办理该案件的逻辑顺序，依次介绍办案感受和法律要点。
一、抵押设备线索初露，案件视乎峰回路转 – 律师需要具备百折不饶的维权意志和随机应变的沟通技巧
尽管上述债权已经多次被证明毫无回收可能，但是笔者没有一味依赖于当事人的判断，而是开始了深入的尽职调查。首先，笔者没有被电缆厂人去楼空的表象所迷惑，而是开始从该企业员工中搜寻线索。企业已经解散，当时的乡镇企业用工又可能很不规范，到哪里去寻找企业员工呢？笔者判断，乡镇企业的用工特点之一是员工多来自企业附近的村民，因此，我首先在电缆厂周围村民家里走访。但是，村民一听到我打听电缆厂的情况，就闭门谢客，我两次调查未取得任何线索。我没有气馁，而是决定对调查方法进行总结和调整。通过村民的敏感反映，我感觉到，他们是了解情况的，只是不愿意谈及这一问题。于是，我再次走访村民时，没有直奔调查目的，而是试探寻找村民感兴趣的切入点。当我说，“电缆厂以前不是很红火吗，怎么现在变成这样了？”，有的村民于是开始义愤填膺，说厂里的财产被非法瓜分了。我于是立刻跟他们说，我是从事法律工作的，对此类现象也极为痛恨，与村民有了共同语言，笔者逐步取得了村民的信任。村民于是告诉我说，电缆厂的门卫最熟悉财产进出情况，可以找他，我赶紧要来了该门卫新的工作地点，追踪找到了该门卫。为了取得他的信任，我请村民引荐后找到了该门卫。该门卫向我提供了一个重要的财产线索--电缆厂的主要设备被某电信公司擅自转移占有。
《担保法》司法解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”。从该规定可以看出，不论经法定登记的抵押物落入何人之手，抵押权人都可以追及该物，向实际占有人主张权利。笔者感觉到，从抵押财产下落出发，很可能找到本案的突破口。我随即开始调查该电信公司，发现该公司目前经营状况非常好。为了办案需要，笔者还询问了电信公司经办人的姓名，但是时隔多年，该门卫已经无法回忆起该经办人的准确姓名了，而只是记得其姓名谐音。于是，我的工作重点立刻集中到了如何固定抵押设备被转移的证据。
二、巧妙固定关键证据，证明财产转移事实 – 申请法院调查取证，律师仍需提供必要配合；询问证人时，问话方式往往决定成败
为固定抵押财产被转移的关键事实，笔者立刻请上述门卫提供了书面证言。但是，仅仅凭此证人证言，是很难说服法庭认可这一关键事实的，这一孤证必须进行加固。笔者试图查找电缆厂原始的出厂记录，以便获得证明力更强的书证，但未获成功。于是，笔者便说服当事人申请法院到上述电信公司调查取证，法院接受了申请，但是电信公司与承办法院处在不同城市，承办法官需要为此出差办理。根据笔者的经验，如果承办法官第一次调查不成功，再次安排调查会存在很大困难，因此，必须确保一次调查成功，首先必须要确保首次调查能够找到被调查人，也就是电信公司转移财产之经办人，可问题是对于经办人的准确姓名，笔者还不得而知。我依据门卫提供的上述姓名谐音，到公安部门依法调查，经过查找，查询到了在电信公司工作的符合该谐音的人员陈某某。于是，我立刻电话联系电信公司，问清了陈某某的工作时间。在确定陈某某在单位上班的当日，我申请承办法官紧急到达电信公司，找到了陈某某本人。
依据我国现有民事诉讼法，证人如果声称自己对相关事实一概不知，承办法官是很难采取强制措施的。如果陈某某不予配合，千方百计找到的办案线索也可能就此中断，如何询问陈某某并取得其证言，就成了本次调查的关键。于是，我首先与陈某某接触，经过巧妙的谈话设计，我取得了陈某某的配合，程某某认可了电缆制造设备被转移到电信公司的事实，承办法官随后制作笔录得以顺利完成。由于陈某某是电信公司的管理人员，其提供的对电信公司不利的证言，具有很高的证明力。我方随即以电缆厂和电信公司为被告向中级法院提起了诉讼。电缆厂法定代表人和电信公司委托代理人出席庭审。一审认定了诉争设备被电信公司擅自转移和占有的事实。
三、对方釜底抽薪否认我方原告资格 – 最高额担保的债权是否可以转让
在取得本案关键证据后，我方对案件充满了信心，但是对方代理人在开庭伊始也表现出成竹在胸，甚至傲慢地对我说，电信公司经济实力很强，只要我们能够胜诉，立刻将支票送过来。案件的后续进展确实证明，对方的自信确实是有根据的，甚至是有杀手锏级别的证据。案件开庭伊始，对方即辩称最高额担保的债权不得转让，本案原告受让债权违反法律规定，因而不是本案的适格当事人，依据是我国《担保法》第六十一条：“最高额抵押的主合同债权不得转让”，而本案债权正好属于最高额抵押担保的债权。依据抵押权的从属性规则，抵押权不得与债权分离，债权转让的，抵押权一并转让。抵押权转让而债权没有转让的，抵押权转让无效；债权转让的，抵押权没有转让的，视为一同转让，这在当时有效的《担保法》、担保法解释上都有相同的规定。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第83条对《担保法》第六十一条进行了解释和完善，第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”，这说明最高额担保债权在确定或决算后即变为普通债权，应允许与主债权一并转让。据此，笔者很轻松地驳斥了对方的这一观点。
四、电信公司否认被转移的设备为本案抵押设备 - 抵押物具有特定性
对方代理人辩称，原告方无法证明被转移的设备就是本案的抵押设备。抵押权在性质上属于物权，且属于支配性权利。因此，作为其客体的抵押物必须具备特定性这一特征。标的物不特定，抵押权人无从支配其交换价值，将使抵押权形同虚设。在浮动抵押中，虽然在抵押权设定时，抵押物的范围并不特定，但到抵押权实现时，其抵押物的范围仍然是特定的。在本案当中，抵押设备只能是唯一的、特定的，即使我方能够证明电缆制造设备被转移到了电信公司，但也没有证据证明该设备就是本案的抵押物。这一问题看是简单，但动产所有权并未经过公示，要完全证明两件动产就是同一财产是近乎无法完成的，而且本案抵押物是通用设备，并不是定作设备。
在无法证明被转移的设备与抵押设备为同一物的情况下，我方只能使用现有证据和博弈技巧。笔者在与电缆厂法定代表人短暂接触中发现，其对电信公司占有上述设备也是耿耿于怀，而且还因此对电信公司提起过诉讼。因此，在庭审过程中，我反复强调，电缆厂无论是否败诉，都无力承担清偿责任，我方针对的目标直指电信公司。庭审中，我询问电缆厂法定代表人，电缆厂原有多少套电缆制作设备，其明确答复仅有一套，我立刻请求书记员记入笔录。该事实得到认定后，很自然就能推定被转移到电信公司的电缆制作设备与抵押设备为同一财产。笔者同时依据证据规则，请求法庭要求对方在我方已经完成初步举证义务后提供相反证据，以证明两设备不是同一财产，但对方明确表示无法提供。
四、对方辩称电缆厂并不享有对抵押设备的所有权 – 证明动产所有权应当达到何种证明标准、抵押人可否以他人财产或者借款所购财产办理抵押
电信公司在庭审中出具了一份出乎我方预料的证据，证明电信公司与电缆厂签署了《联营协议》，约定电缆厂以现金投入联营公司，联营公司使用该投入资金购买电缆制作设备。电信公司意图以该证据证明电缆制作设备是联营公司的财产，电缆厂对此没有所有权。若事实如此，则电缆厂就是以他人财产办理了本案抵押。依据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第113条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，我方对于电信公司的诉求将丧失依据。如何证明一件动产的权利归属，成为了本案的焦点。
对我方极为不利的是我方无法取得任何证据以证明被电信公司占有的电缆制作设备之权利归属，笔者只好再次依靠自己的博弈技巧，再次取得了被告电缆厂的配合。电缆厂法定代表人向法庭出具了一份电缆厂购买电缆制作设备的《采购协议》。因此，法庭认定：电缆厂以现金出资投入联营公司，电缆厂在联营公司取得营业执照之前，使用对联营公司的投资资金以电缆厂的名义购买电缆设备。该事实虽然查清了，但是更大的法律问题却出现了：究竟是以外观主义认定诉争设备权利归宿，还是追求所谓绝对真实的物权？而且我国法律对此并无明确规定。
如果要追求所谓绝对真实的物权，当事人要证明自己对动产的所有权，就必须进行动产交付链条回溯，该链条中的每个环节均要完美无暇，而且该回溯还能顺利达物权取得之原点。从制度法制史来看，这种方式源于罗马法中的“魔怪证明”：“只有魔怪才会要求对所有权加以证明，在这种情况下，原告一般必须先证明他是从X那里合法取得该物后，然后证明X是从Y那里合法地取得该物的，并且一直将他的权利追溯到原始的取得。如果只是临时考察一下某人所‘拥有’的物，很难成功地进行这样的证明”。 法国法采用这一观点，物权必须是绝对真实的客观事实，不能有任何虚构成分，它不受权利表现形式的制约和限制，是确定发生的真实状态。这种证明方式非常不现实，任何一项对财产的非法侵占，都有可能使该项财产以后的全部转让行为归于无效，这是在实际生活中不可能找到的“绝对的证据”。
以外观主义认定不动产权利归宿，德国法较为典型。它的出发点是客观事实，但又不绝对受此限制，而是在高度盖然性的经验基础上，用外在的事实状态推导权利存续的状态，即权利外观推定权利的存续、主体和内容。
本案中，笔者向法庭发表代理意见认为，电缆制作设备之出售方交付该设备的行为明显是依据《采购协议》向电缆厂履行义务。电缆厂用于购买诉争设备的资金来源问题，应该属于债权债务关系范畴。如果要求证明所谓绝对真实的物权，将使得现实生活中的抵押质押无法办理。笔者这一观点得到了法庭的认可。一审判决支持本公司全部诉讼请求，电信公司向省高级法院提起上诉。
五、二审中电信公司出具杀手锏级证据 – 生效法律判决书全部内容当然具有约束力吗？生效法律文书能够导致侵权行为合法化吗？
二审中，电信公司出具了一份杀手锏级别的证据 – 一份人民法院生效判决书，意图证明诉争设备被转移到电信公司是合法行为。该判决书确实载明：电缆厂与电信公司联营协议无效，联营双方返还财产，电缆制作设备业已被转移到电信公司。这一证据对我方极为不利，以为依据最高人民法院发布的关于民事诉讼证据司法解释第九条，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。由于该判决书已经生效，笔者无法否认其效力，因此只能从如何解释和运用该判决书入手。笔者认为，人民法院生效判决书的全部内容并不当然具有约束力，这需要看原告的诉求和人民法院这该诉求的判决结论，而该案件的原告诉求和判决结论并不涉及电缆制作设备。而判决书中只是载明联营协议被认定无效之前，电缆制作设备已经被转移到电信公司，该判决书并未对该转移行为的法律效力作出认定。笔者首先辩称，电信公司提供的此份证据不属于新证据，依据证据规则，应当不能作为证据规则，但是笔者这一观点未得法庭认可。于是，笔者辩称，即使电信公司有权利取得诉争设备，电信公司也必须经过电缆厂许可或者经过司法机关裁决方可转移占有该设备。但是，本案中电信公司属于擅自占有转移诉争设备，是自始违法的侵权行为，该行为发生在上述判决书生效之前，并不因人民法院判决而改变违法性质。笔者这一观点得到法庭认可。
六、电信公司主张返还抵押物 – 抵押权人能否在实现抵押权的同时能否再主张侵犯抵押权者赔偿损失？
在诉讼局面对我方对明显有利的情况下，电信公司主张返还抵押设备，而且这一主张是合法合理的。根据担保法司法解释第六十七条的规定，在抵押物尚存的状态下，抵押权人对抵押物可以行使追及权。债权未得清偿的部份只能向主债务人即电缆厂主张，而电缆厂已经毫无清偿能力，本案抵押物经过电缆厂和电信公司多年使用，又基本上没有使用价值，那么我方经过千辛万苦争取来的有利局面，很可能实际落空。面对这一极为不利的局面，笔者迅速在两种应对方案中权衡：方案之一是行使抵押权，但同时主张电信公司对未得清偿的债权承担赔偿责任。方案之二是请求法院对于电信公司返还抵押物的请求不予理涉，而主张电信公司在抵押物价值范围内承担全部赔偿责任。
关于方案一：根据侵权民事责任的一般构成要件，构成侵害抵押权民事责任需具备以下条件：（1）损害抵押物的客观事实；（2）违反抵押关系法律规定的行为；（3）违法行为与抵押物损害事实间有因果关系；（4）侵害抵押权行为人有主观过错。结合本案具体案情可以看出，如果依据方案一，需要证明电信公司 “侵害抵押权”行为人主观上存在过错，即受让人在受让涉案皮棉时，是否知悉该物品已被抵押，还需要计算抵押权被侵犯而造成的损失。本案抵押登记后取得公示效力，应当推定社会公知设定抵押的事实。因此，应当推定电信公司转移占有抵押物存在过错。但是，依据方案一，我方实现抵押权需要耗费很长时间和精力。
关于方案二：电信公司代理人在庭审过程中，为了阻止法院和原告方现场核实其占有的设备是否为本案抵押设备，多次声称，抵押设备已经灭失，对此观点我方和另一被告均未表示异议。因此，笔者请求法庭对于电信公司返还抵押物的的主张不予理涉。法庭采纳了笔者这一观点。
七、在无法查明抵押物在抵押权被侵犯时的价值时，如何计算抵押权被侵犯而造成的损失额 – 是否能够依据抵押物折旧年限推算损失
电信公司侵权造成的实际损失，是抵押物的全部抵押价值，还是抵押物被擅自转移时的价值与抵押价值的差额呢？由于抵押物被转移之前已经贬损的价值与电信公司的侵权行为无关，因此，我方依据法律规定，只能主张抵押物被擅自转移时的价值与抵押价值的差额赔偿。但是，抵押物被转移占有时的价值无法查明，如何计算这一价值贬损额呢？我国法律对此并无规定。笔者主张依据法律规定的同类设备折旧年限推算抵押物被转移占有时的价值，然后计算抵押物灭失而造成的损失。这种计算损失的方法是基于法律规定而提出的创造性方法，虽然并不违反法律规定，而且充分考虑到各方利益的平衡，但是这需要法院行使自由裁量权。最终，法庭支持了这一做法。本案得以完美结案，电信公司在判决生效后迅速履行了义务。笔者认为，委托人权益得以依法保护，应当是律师最高的追求。
【作者简介】
胡红亮 北京市大成（南京）律师事务所 合伙人 法律硕士、文学学士（英语语言文学专业）。
