【案件来源】
1. （2017）最高法民申2672号《民事裁定书》；
2. （2017）最高法民申2462号《民事裁定书》；
3. （2014）民申字第1459号《民事裁定书》；
4. （2016）最高法民申612号《民事裁定书》。
【裁判主旨】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”对于当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见，并非均不能作为定案依据，应根据案件的具体情况决定是否采信：
第一，自行委托的鉴定机构需要具备相应的鉴定资质，不具备鉴定资质的机构作出的鉴定意见将不被法院采信；
第二，如对方当事人没有足以反驳的证据对抗一方当事人单方委托做出的鉴定结论的，且该鉴定结论不存在瑕疵，该鉴定结论具有证据效力；
第三，尽管对方当事人有证据足以反驳单方委托做出的鉴定结论的，但一方当事人不申请重新鉴定的，该鉴定结论具有证据效力；
第四，如鉴定结论在客观上已不具备重新鉴定的条件，法院无法组织重新鉴定的，该鉴定结论具有证据效力。
【裁判文书】
判例一：
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)最高法民申2672号
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：东港市盐场。住所地：辽宁省东港市。
法定代表人：罗胜刚，该盐场董事长。
委托诉讼代理人：于德文，该盐场职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：赵殿夫，男，1959年12月29日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。
再审申请人东港市盐场因与被申请人赵殿夫合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2015)辽民一终228号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
东港市盐场申请再审称,（一）有新的证据能够推翻原审判决认定事实。1、东港市盐场提交的1984年菩萨庙乡人民政府、常胜村委会、小岛村委会、东沟县盐场订立的《泄洪排涝水位线协议书》及1987年5月27日菩萨庙镇人民政府文件，可以证明金坑储水圈属于渔业法规定的调蓄排管水体，水位线应由主管部门机关确定。涉案合同约定的涉诉储水圈“小围堰”平台正负20公分水位线无效。2、东港市盐场提交赵殿夫记账明细，以证明原审判决认定的赵殿夫自行委托鉴定得出的海蜇损失数量是虚假的。（二）原审判决认定事实缺乏证据证明。关于水位高度问题。2014年7月7日，赵殿夫一方将竹杆插入小围堰平台滩底，赵殿夫本人站在约6米远处斜视平台得出的水位低于平台2公分的结果并不准确。东港市盐场负责人罗胜刚等事后的签字也不是真实意思表示。赵殿夫测量前东港市盐场曾对小平台进行加固加高作业，此时的水位基准与合同订立时的水位基准已发生变化。关于水位责任问题。涉案《合同书》第5条第3项约定，赵殿夫独自承担因水量、水质、滩质及其他原因造成的副业养殖生产中的一切经济损失。因此，东港市盐场对水量问题按照合同约定免责，原审判决认定东港市盐场对水位问题负有责任明显违背当事人约定，属于认定事实错误。关于损失数额问题。赵殿夫2010年至2013年年海蜇捕捞产量仅为22.5万公斤，其单方委托的营口宏信海洋水产资源资产评估有限公司为丙级资质，不能跨地域进行鉴定，本案并无死亡海蜇的实物，鉴定意见所认定的死亡海蜇110.4万公斤，价值1422.5万元无事实依据。（三）原审判决对公证书及赵殿夫单方委托鉴定形成的鉴定意见予以采信违反法律规定。赵殿夫在诉前及诉中均可依法申请证据保全，并可申请司法鉴定，东港市盐场对水量不负责，赵殿夫与水位测量并无利害关系，其单方申请的公证属于不予受理和拒绝公证的情形，该公证书违反法律规定。涉案损失数额等均应通过司法鉴定程序进行，其自行委托鉴定所得出的鉴定结论不应采信。
依照《民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（九）项规定申请再审，请求依法改判驳回赵殿夫的诉讼请求，诉讼费由赵殿夫负担。
赵殿夫提交意见称，东港市盐场作为水位控制方，未履行合同约定的水位保持义务，导致赵殿夫所养殖海蜇因水量过低死亡，赵殿夫对水位的测量及委托鉴定机构对海蜇死亡原因及损失数额进行鉴定符合法定程序，鉴定机构所作鉴定意见能够证明因东港市盐场违约导致赵殿夫相应损失的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东港市盐场的再审申请。
本院经审查认为，根据案情及法律规定，结合询问情况，东港市盐场的申请再审事由不能成立，理由如下：
第一，东港市盐场提交的证据不能推翻原审判决认定事实。
关于东港市盐场申请再审所提交新证据问题。从证据的形成时间上看，《泄洪排涝水位线协议书》形成于1984年，菩萨庙镇人民政府文件形成于1987年，远早于赵殿夫承包涉案水域及本案争议发生时间。东港市盐场提交的记账明细记载时间为2010至2012年，也早于本案争议发生时间。东港市盐场没有证据证明其在原审审理中未提交上述证据存在合理理由。因此，上述证据均不属于新证据。从证据的证明内容来看，《泄洪排涝水位线协议书》及菩萨庙镇人民政府文件的相关规定，系关于涉案水域的泄洪排涝水位的规定，与本案争议的海蜇养殖水位并非同一概念，不能推翻原审判决依据双方签订的《合同书》对约定水位的认定。东港市盐场提交的记账明细没有赵殿夫的签名，赵殿夫对其真实性不予认可，所记载内容不能确定是涉案水域海蜇养殖情况，所记载海蜇养殖时间亦与争议发生时间不同，故该记账明细不能作为认定涉案水域海蜇产量的证据使用，亦不能推翻原审判决认定事实。
第二，原审判决认定事实具有证据支持。
首先，原审判决对案发时水位的认定具有证据支持。其一，原审判决采信涉案水位测量公证书并无不当。根据本案事实，赵殿夫承包金坑储水圈用于海蜇养殖，海蜇作为海产品其养殖以适当的水位为前提。双方在《合同书》中对金坑储水圈的水位也作了明确约定，故金坑储水圈的水位关系到涉案合同的履行，赵殿夫与该问题具有利害关系。公证机关对金坑储水圈水位测量情况进行公证所形成的公证书程序合法，原审判决对该公证书予以采信并无不当。东港市盐场申请再审称赵殿夫与金坑储水圈水位不具有利害关系与事实不符，其以此为由主张原审判决采信该公证书程序违法，无事实和法律依据，不能成立。
其二，原审判决关于案发时金坑储水圈水位的认定具有事实依据。涉案《合同书》约定金坑储水圈除特殊时期外水位控制在“小围堰”平台以上20公分与平台以下20公分之间。赵殿夫提供2014年7月7日测量记录以及2017年7月9日东港市公证处公证下的水面深度测量报告均显示当时的金坑储水圈已低于合同约定水位，东港市盐场法定代表人罗永刚、盐场工作人员汤永华、孟如龙，在测量记录上签字确认。2014年7月10日东港市公证处的保全证据现场记事亦记载，2014年7月9日13时44分到达现场后正值落潮，上水闸正向外不断流水。赵殿夫、东港市盐场测量记录与东港市公证处的所公证事项相吻合，原审判决根据上述证据认定案发时金坑储水圈水位低于合同约定水位具有事实依据。东港市工作人员在测量记录上的签字不真实以及水位测量基准因其加固加高作业发生变化，但未提交充分证据证明，该理由不能成立。
其次，原审判决对赵殿夫海蜇损失数额的认定具有证据支持。其一，关于涉案海蜇损失评估报告应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。本案争议发生后，赵殿夫在告知东港市盐场鉴定时间并通知东港市盐场到达鉴定现场的情况下，委托营口宏信海洋水产资源资产评估有限公司进行海蜇损失鉴定，鉴定过程由公证人员陪同，程序合法。该鉴定机构具有海蜇损失价格的鉴定资质，虽存在跨地域执业行为，但不足以否定其所作评估报告的真实性。东港市盐场没有提交充分证据对该评估报告予以反驳，其申请重新鉴定也因已无鉴定基础而不具有现实可能性。在此情况下，原审判决对涉案海蜇损失评估报告予以采信符合本案情况。东港市盐场申请再审称当事人无权单方委托鉴定以及涉案海蜇损失鉴定报告程序违法不应采信的主张于法无据，不能成立。
其二，关于赵殿夫海蜇损失数额的认定问题。根据本案事实，赵殿夫为证实其海蛰损失情况，提供了收据、结算单、工资表等证据，上述证据形成完整的证据链条，能够证明赵殿夫购买、投放、养殖海蜇的事实。事发后，赵殿夫亦采取了减损措施出售了剩余海蜇。赵殿夫委托鉴定机构作出的评估报告载明海蜇损失数额为1422.5万元，该评估报告具有客观依据。鉴于涉案合同约定承包费即为705万元，考虑到其他人工、材料成本，该评估报告认定损失数额亦无明显不合理之处。因此，原审判决对该评估报告予以采信并据此认定赵殿夫海蜇损失数额1422.5万元，具有事实依据。东港市盐场关于鉴定报告中海蜇损失数量与赵殿夫养殖海蜇实际产量不符的主张无证据证实，不能成立。
第三，原审判决判令东港市盐场承担违约责任适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据本案事实，东港市盐场依约管理闸门启闭、潮水纳排，并负责坝体、大小围堰及闸门的维修，其对金坑储水圈的水位调节享有排他的控制权，亦应对其行为承担相应的责任。赵殿夫承包东港市盐场金坑储水圈进行海蜇养殖，必然需要金坑储水圈水域保持一定水位，同时该储水圈也要保证东港市盐场海盐生产、周边养殖和孵化用水、泄洪排涝。故赵殿夫与东港市盐场在合同所约定的水位范围上具有一致利益。根据公证机关现场记录载明，事发时金坑储水圈水位低于约定范围，闸门存在异常出水情况。东港市盐场没有证据证明事发时金坑储水圈水位低于约定标准系由于自然灾害、不可预见因素及设施、设备发生意外事故等约定免责情形。据此，足以认定导致金坑储水圈水位不满足合同约定系东港市盐场管理行为所致。东港市盐场的行为构成违约，依法应对赵殿夫所遭受海蜇死亡损失承担赔偿责任。原审判决判令东港市盐场赔偿赵殿夫海蜇损失1422.5万元合法有据。涉案合同虽约定赵殿夫独自承担因水量、水质等原因造成的经济损失，但该约定并未明确免除东港市盐场对金坑储水圈水位控制责任。且如据此认定东港市盐场对自身行为免责，则涉案合同关于水量控制及水位范围的约定将成为空文，亦不符合合同法规定的公平原则。因此，东港市盐场关于其依据该合同约定免责的主张不能成立。
综上，东港市盐场的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回东港市盐场的再审申请。
审 判 长 张能宝
审 判 员 骆 电
审 判 员 武建华
二〇一七年九月二十六日
法官助理 孙 磊
书 记 员 刘美月
判例二：
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2462号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市。
法定代表人：杨龙芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓斌，上海凯凯律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄市盛苑房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市（皮革厂北侧）。
法定代表人：张洪成，该公司经理。
再审申请人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）因与被申请人枣庄市盛苑房地产开发有限公司（以下简称盛苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
泓建公司申请再审称,根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二、五、六项规定之情形，申请再审。事实与理由：（一）二审法院未依申请调查收集证据错误。工程造价是定案关键，该造价已由双方选择的晨旭公司完成，泓建公司不是委托合同的委托人，不能自行收集相关证据，负有举证义务的盛苑公司又拒绝举证，此种情形属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第九十四条规定的第三种情形，即当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。故二审法院不依申请调查收集证据，存在《民事诉讼法》第二百条第五项规定的情形。（二）二审法院应责令盛苑公司提交晨旭公司制作的审计报告。晨旭公司已将造价审计报告交付委托人盛苑公司，盛苑公司未送达泓建公司，提交该报告的举证责任应由盛苑公司承担。盛苑公司对以上一审自认事实反悔，但无相反证据足以推翻，二审法院应当确认，并实行举证责任倒置。二审法院认为无法责令盛苑公司提交审计报告之理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第七十四条，《民事诉讼法》第一百一十二条之规定，存在《民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。（三）二审法院应采纳泓建公司自行委托的鉴定结论，且申请司法鉴定的责任应由另一方即盛苑公司承担。法律未规定工程造价必须委托司法鉴定，泓建公司向二审提交了自行委托的工程造价审计报告，自行委托审计不违反法律规定。根据《证据规则》第二十八条之规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”盛苑公司对该单方审计报告虽不予认可，但未提供足以反驳的证据，也未申请重新鉴定，二审依法应当认定，不需要再进行司法鉴定。即便不认定，泓建公司在代理词中特别说明，“法庭据此认为需要进行司法鉴定，上诉人尊重法庭意见”，二审依法应当释明需要司法鉴定，但未释明，程序违法。此外，即便需要进行司法鉴定，申请重新进行司法鉴定的义务人应是另一方盛苑公司，而不是泓建公司。二审法院不采信有关审计报告，且认为应由泓建公司申请司法鉴定，存在《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
本院经审查认为，根据再审申请人的主张，本案审查的重点是：二审法院未依申请调查收集证据是否合法；应否责令盛苑公司提交有关审计报告；单方鉴定和申请司法鉴定责任的认定是否正确。
（一）关于二审法院未依申请调查收集证据是否合法
相关证据存在，是申请法院调查取证的前提。当事人申请调查取证，应当提供证据证明有关证据的可能存在。根据一、二审查明，盛苑公司与泓建公司签订的《建设工程施工合同》约定，双方进行工程结算，须泓建公司提交有关结算资料。双方还同意共同委托晨旭公司进行工程造价审计。但泓建公司并未有证据证明其提交了有关资料或晨旭公司依照双方约定对案涉工程进行了造价审计。相反，晨旭公司出具的《工作联系单》载明，泓建公司未提交结算资料其无法审计，盛苑公司也对双方曾依约委托晨旭公司进行造价审计予以否认。故此种情况下，二审法院认为没有证据显示晨旭公司作出审计报告并无不当。泓建公司的该项主张事实依据和法律依据不足，不予支持。
（二）关于应否责令盛苑公司提交有关审计报告
盛苑公司提交的造价《汇总表》加盖的是本公司的公章，是自己对工程价款的计算和认可。为完成计算，其有权委托包括晨旭公司在内的其认为适当的任何主体予以辅助或进行造价审计。但该结果对委托人并无约束力，委托人对该结果有采纳与否的权利。该第三方受一方委托进行工程造价计算或审计的行为与受双方委托进行的工程造价鉴定性质完全不同。若泓建公司认可该价款，属于双方就工程价款达成新的合意，可据此结算。泓建公司不认可该价款，应继续按照合同约定承担提交结算资料进行审计的责任，或依法就工程价款承担举证责任。泓建公司关于应责令盛苑公司提交审计报告的主张，混淆了两个审计的性质。泓建公司没有证据证明晨旭公司完成了双方当事人约定的审计以及该审计报告为盛苑公司所控制，其关于应适用《证据规则》七十四条推定审计已完成，并适用《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条之规定由盛苑公司承担举证责任倒置后果的再审申请理由不成立。
（三）关于单方鉴定和申请司法鉴定责任的认定是否正确
《证据规则》第二十八条是对另一方可以申请重新鉴定的肯定，并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。提出司法鉴定申请的责任，应归属于对需要鉴定事项承担举证责任的当事人。就案涉工程价款，泓建公司作为承包人提起诉讼，对工程造价的基本事实承担有举证责任。盛苑公司作为发包人一审已提交有自行制作的造价《汇总表》。在泓建公司不能依合同约定提交结算资料，又不能与盛苑公司就工程造价达成一致的情况下，其应依法申请鉴定。然而，为证明自己的主张，泓建公司选择一审判决后单方自行委托鉴定，并于二审期间提交了有关《工程造价咨询报告书》。该鉴定意见缺少盛苑公司的参与，与盛苑公司制作的造价差异明显，盛苑公司二审明确表示不予认可。此种情况下，二审法院庭审询问泓建公司是否申请鉴定，已达到释明的要求，泓建公司仍不申请鉴定，应当承担其单方自行委托的鉴定不被采信时未完成举证责任的不利后果。故二审法院综合本案情况，对该单方鉴定不予采信，并认为泓建公司不申请鉴定应承担工程造价无法认定的不利后果，并无不当。泓建公司的相关主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，泓建公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回江苏泓建集团有限公司的再审申请。
审 判 长 李 琪
代理审判员 丁广宇
代理审判员 肖 峰
二〇一七年九月××日
书 记 员 蒋保鹏
判例三：
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1459号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建筑第六工程局第五建筑工程公司，住所地天津市塘沽区。
法定代表人：靳文武，该公司总经理。
委托代理人：董丽颖、由洋，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都燕宇投资实业发展有限公司，住所地四川省成都高新区。
法定代表人：文学全，该公司总经理。
再审申请人中国建筑第六工程局第五建筑工程公司（以下简称中建六局五公司）因与被申请人成都燕宇投资实业发展有限公司（以下简称燕宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院于2013年5月8日作出的（2013）川民终字第44号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中建六局五公司申请再审称，一、中建六局五公司与燕宇公司建设工程施工合同纠纷不是普通的工程结算纠纷，具有其特殊性，不能简单地按一般工程结算的方法将总造价与己付工程款金额相减得出应付或超付工程款的结论，而应认真分析本案的特殊性，并尊重当事人的意思表示。本案的特殊性表现为：1、中建六局五公司在2007年8月前未参与工程的施工和管理，也未对工程进行投入和收益。前期工程费用的投入和施工管理都是由李彬文具体实施。2、中建六局五公司在2007年8月参与工程施工管理后，所有对外支付的材料款、分包工程款等全部款项均由燕宇公司审核后以委托付款的形式直接付给第三方，中建六局五公司未收取任何工程款。3、中建六局五公司以借款形式向燕宇公司借支的款项也都是用于本工程的对外支付，且是由燕宇公司直接支付给第三方。4、中建六局五公司与燕宇公司于2008年7月4日签订解除合同的《协议书》，已经就双方的权利义务约定清晰。
二、2008年7月4日《协议书》对施工中的债权债务承担、借款的处理、税金等有明确的约定，是双方具有结算性质的协议书，双方的结算应严格按该协议约定的内容执行。原审判决对《协议书》约定的结算内容视而不见，对协议书的效力和性质未作任何分析和认定，就简单地将已付工程款减去燕宇公司单方鉴定的工程造价金额，从而得出燕宇公司超付工程款19562703．68元的认定，其认定方法和适用法律都存在严重错误，更违背了当事人意思自治原则。如果燕宇公司确实存在超付工程款的情况，也是由燕宇公司直接支付给第三方的，中建六局五公司未收取任何工程款，即使超付的事实成立，那么超付的工程款应属于中建六局五公司在施工中正常的债权，按协议约定应由燕宇公司享有，燕宇公司可以依法向收取了超付工程款、材料款的第三方行使相应的追偿权。中建六局五公司本身未收取任何工程款，也没有相应的返还义务。
三、燕宇公司单方委托的鉴定报告不能作为本案认定事实的依据，其理由如下：1、双方在《协议书》中就中建六局五公司在本项目施工中的债权债务的承担有了明确的约定，中建六局五公司在本项目施工中既不享有权利也不承担义务，双方不应再进行工程结算，更不需要进行工程造价鉴定。2、该鉴定报告所依据的计价标准明显错误，所得出的鉴定结论当然不能采信。该份鉴定报告采用的计价标准为《四川省建筑工程计价定额》二类工程，三级二档，总价下浮6%，其依据的是《招标意向函》、《招标意向函的复函》及《工程报价单及承诺》。该三份文件的内容均是要求施工方对招投标文件中的计价标准作出让步，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，未依据有效的招投标文件订立合同，而是要求施工单位订立背离合同实质性内容的协议，该三份文件及2016年12月13日签订的《施工合同》中涉及计价方式与招投标文件内容不一致的，均为无效条款。故请求撤销二审判决，依法驳回燕宇公司的诉讼请求；本案诉讼费用由燕宇公司承担。
本院根据中建六局五公司再审申请书载明的申请理由及所附证据对以下问题进行审查：
一、关于《协议书》是否属于终结性结算及应如何结算问题。
本院认为，2006年12月13日，燕宇公司与中建六局五公司签订建设工程施工合同，中建六局五公司承建“燕宇云嶺西都”项目。2008年7月4日，燕宇公司作为甲方、中建六局五公司作为乙方签订了《协议书》，约定全部终止就“燕宇云嶺西都”建设工程施工所签合同及所有相关补充协议的履行。第二条约定：中建六局五公司在本项目施工的正常债权、债务全部由燕宇公司承担，见双方确认的截止终止日中建六局五公司未付债务清单，清单以外的未付债务由中建六局五公司承担，终止日前已完成工程量由中建六局五公司负责，详见已完工程界面划分，终止日后新施工工程质量与五公司无关；第三条约定：中建六局五公司管理人员主体验收完成后撤场，燕宇公司结清相应管理人员费用，此项工作完成后7天内，中建六局五公司向燕宇公司收取工程管理费10万元；第五条约定：原燕宇公司以借款形式向中建六局五公司拨付用于本工程的款项在中建六局五公司完成本协议第二、四条工作后转为正常工程款，同时中建六局五公司向燕宇公司开具终止日前工程款所涉及的相关发票，对应此笔税金由燕宇公司承担。以上条款，是燕宇公司与中建六局五公司就解除建设工程施工合同后，关于债权债务的确定及承担的约定，是就建设工程质量责任划分的约定，也是就建设工程施工合同解除后善后事宜的约定。由于上述约定不明确，还需要双方确认“截止终止日乙方（中建六局五公司）未付债务清单”，尚需“妥善处理乙方本工程前期实际施工人员李彬文的结算事宜”等等，因此，通过中建六局五公司提交的《关于工程结算问题的函》、《关于“中建六局五公司10月23日回函”的复函》可以证实，双方一直未就施工过程中的“正常债权债务”确认一致，后继结算工作未能进行。2010年8月8日，李彬文起诉燕宇公司请求支付10329000元工程款，亦表明中建六局五公司、燕宇公司双方之间未完成协议书约定的相关结算事宜。因此，协议书不能作为中建六局五公司与燕宇公司之间终结性结算协议，其主要解决中建六局五公司在施工过程中所产生的对外债权债务，不是燕宇公司与中建六局五公司之间全部工程款的结算。
至于燕宇公司与中建六局五公司之间应如何进行结算的问题，建设工程施工合同解除后，燕宇公司应当支付中建六局五公司施工部分的工程价款。现已查明燕宇公司支付58930581.69元工程款，故尚需确定中建六局五公司施工部分的工程价款，同时综合《协议书》的相关约定，得出双方之间最终结算。在此结算方式下，中建六局五公司与其案外的合同相对方的债权债务可另行予以解决。原审法院对燕宇公司、中建六局五公司之间工程价款结算方式及内容的认定，事实清楚证据充分，本院予以确认。
二、关于燕宇公司单方委托的鉴定报告能否作为认定中建六局五公司施工部分工程价款的问题。
本院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，其特殊性在于发包人燕宇公司作为原告请求施工人中建六局五公司返还多支付的工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，因此，燕宇公司应当举证证明其已实际支付的工程价款。根据已经查明的事实显示，燕宇公司向中建六局五公司支付工程款42286420.06元，税款2148645．40元，中建六局五公司确认施工用电金额285079．53元，借支工程款14210436．70元，以上总计58930581．69元。在此情况下，中建六局五公司应当说明其施工部分的工程价款，并有义务提供相应证据予以证实，以此从已付工程价款58930581．69元中扣除。否则，中建六局五公司应当承担没有证据或者证据不足所产生的法律后果。原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中建六局五公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中国建筑第六工程局第五建筑工程公司的再审申请。
审 判 长 韩延斌
代理审判员 王林清
代理审判员 张云松
二〇一四年十月二十五日
书 记 员 王 鹏
判例四：
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申612号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏新兴建设工程有限公司。住所地：江苏省泰州市兴化市。
法定代表人：葛文礼，该公司总经理。
委托代理人：殷少勇，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托代理人：陈军杰，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李玉金。
一审被告：江苏新兴建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部。住所地：山东省邹城市。
负责人：龚亚春，该项目部经理。
一审被告：山东省邹城市凫山街道办事处田庄社区居委会。住所地：山东省邹城市。
法定代表人：田振阁，该社区主任。
再审申请人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）因与被申请人李玉金,以及一审被告江苏新兴建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部（以下简称新田项目部）、邹城市凫山街道办事处田庄社区居委会建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第52号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
新兴公司申请再审称：一、一审法院已经依法启动工程造价的鉴定程序，但在未通知新兴公司的情况下，擅自撤回鉴定动议，并依据李玉金单方委托作出的工程结算书确定案涉工程造价，属严重违反法定程序。二、李玉金单方委托作出的工程结算书的计价方式是定额计算，而合同约定的是固定单价，一、二审法院无视当事人之间的合同约定属于事实认定和适用法律错误。三、合同明确约定固定单价，新兴公司在开庭时也一直坚持要求按照固定单价结算，但一、二审法院却曲解新兴公司的庭审表述，错误认定新兴公司已同意按照定额结算属于事实认定错误。新兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项之规定申请再审。
经审查，本院认为：关于一、二审法院依据工程结算书确定案涉工程造价是否正确的问题。一、李玉金系案涉工程承包的实际施工人，当事人之间对此没有异议。二、案涉《内部承包协议书》的甲方为新田项目部，乙方为李玉金，新田项目部的负责人为龚亚春。新田项目部的设立方系新兴公司。三、龚亚春在案涉三份《建筑工程预算表》上对李玉金所完成工程量的确认系龚亚春的职务行为。四、案涉《内部承包协议书》约定李玉金包工、包料、包人工费等全部完工价格为960元／平方米，但实际履行过程中涉案工程主材供应、人工费支付、部分装修及门窗等，并不是由李玉金完成，因此按合同约定的960元／平方米结算的前提和条件确实发生了变化。五、新兴公司在一审法院2013年12月17日开庭对李玉金提交的三份建筑工程预算表质证时，关于“原告（指李玉金）通过与龚亚春（新田项目部负责人）确定的工程量进行改变，把原来的960元／平方米改为定额是没有依据的，在建筑法相关法律规范中也没有进行规定，原告（李玉金）所说是没有依据的”陈述表明：李玉金通过与龚亚春确定的工程量进行改变，已经把原来的960元／平方米固定单价结算方式变更为按定额结算。至于新兴公司是否授权龚亚春行使上述变更行为，那是新兴公司内部管理的问题，对李玉金的权利主张不产生影响。六、李玉金诉前单方委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司作出的评估报告以李玉金和新田项目部双方确认的工程预算表认定的工程量为依据，依照国家定额制定标准作出的《工程结算书》可以作为案涉工程价款的依据。七、原审法院在工程造价鉴定程序上存在瑕疵，将新兴公司没有在规定的期限提交鉴定材料完全归咎于新兴公司缺乏证据证明。八、山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》认定李玉金完成的工程总价为23691313.17元，扣除材料款8690419.89元，给付材料报关费8690.20元，李玉金实际施工工程款为15087797.48元。案涉《内部承包协议书》约定李玉金施工面积3.3万平米，如果按照960元／平方米结算，总工程款为31680000元。因李玉金承建的涉案工程未实际完工，案涉《工程结算书》确认的工程总价23691313.17元与按定额计算的结果也大致相当。九、新兴公司不同意案涉《工程结算书》认定的工程款数额，但并未及时提出具体书面意见。十、并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见均不能作为定案依据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定：原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持，原审法院虽在工程造价鉴定程序上存在瑕疵，但案件实体处理并无不当。本院对于新兴公司其他再审申请的理由不予支持。
综上，新兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定之情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏新兴建设工程有限公司的再审申请。
审 判 长 方金刚
审 判 员 李京平
代理审判员 李玉林
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李 洁
