【裁判要旨】
依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。
【案件来源】
（2014）民提字第74号《民事判决书》
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第74号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡光明。
委托代理人：刘毅辉，安徽安贵律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号。
法定代表人：刘书英，该公司总经理。
委托代理人：王辉，该公司法律顾问。
委托代理人：岳丽霞，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国航空港建设总公司华东分公司，住所地上海市国权路180号2门4层。
负责人：尹洪雷，该公司总经理。
委托代理人：王辉，该公司法律顾问。
再审申请人胡光明因与被申请人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港总公司）、中国航空港建设总公司华东分公司（以下简称航空港总公司华东分公司）居间合同纠纷案，不服安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）（2012）皖民二终字第126号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月30日作出（2013）民申字第1781号民事裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2014年4月22日开庭审理了本案，胡光明及其委托代理人刘毅辉，航空港总公司的委托代理人王辉、岳丽霞，航空港总公司华东分公司的委托代理人王辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月11日，胡光明起诉至安徽省池州市中级人民法院（以下简称一审法院）称：胡光明与原中国航空港建设总公司上海分公司于2004年5月14日签订《居间合同》，约定由胡光明为该公司在安徽省境内介绍建设工程，提供居间服务。双方约定居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。2006年11月，胡光明获知芜湖联盛国际商业广场项目招标的信息后，告知了原中国航空港建设总公司上海分公司的莫伟林，并通过大量工作促成了芜湖联盛置业发展有限公司将芜湖联盛国际商业广场项目中总价为85808881元的工程发包给了航空港总公司。根据居间合同及案涉工程发包人和承包人双方2008年8月28日向建设行政主管部门登记备案的协议中约定的工程价款14875620.59元，航空港总公司应向胡光明支付居间报酬7435781元。另有胡光明于2007年8月至2008年7月间为航空港总公司华东分公司施工工地承租住房垫付61806.64元，该公司亦未偿还。故请求判令航空港总公司及其华东分公司共同支付居间报酬7435781元、垫付款61806.64元。
航空港总公司辩称其在芜湖联盛国家广场项目中中标，完全是凭其自身实力，与胡光明无关。胡光明出具的居间合同与航空港总公司无关，莫伟林无权代理航空港总公司。胡光明不具备合法居间人条件，未经工商、税务登记。垫付款不应由航空港总公司支付。莫伟林在居间合同上签署承诺的时间是2007年，而居间合同是2004年成立，已超过诉讼时效。
一审法院经审理查明：2003年6月25日，原中国航空港建设总公司上海分公司（甲方）与莫伟林（乙方）签订内部承包经营合同约定：甲方同意乙方实行承包，自主经营、独立核算、自负盈亏；承包期限自2003年6月25日至2008年6月24日；甲方配合乙方办理并提供相应的经营手续；甲方有权要求乙方按规定的时间和金额缴纳税金和管理费用。2003年9月3日，航空港总公司向安徽省高等级公路工程指挥部出具一份（2003）港介字第088号介绍信，介绍胡光明、莫伟林前往联系高速公司工程招投标事宜。2003年10月27日，航空港总公司授权委托莫伟林负责安徽省沿江高速公路毛竹园至大渡口段路基工程购买资审文件事宜。2004年5月14日，胡光明（甲方）与原中国航空港建设总公司上海分公司（乙方）签订一份居间合同，甲方受乙方委托在安徽省黄山市黟县联系陶渊明温泉宾馆等项目工程，就工程中介费、奖金等居间报酬，双方协商约定：如经甲方努力，促成乙方中标，乙方愿意按签订工程合同（包括以后三年内续签的第二、三期工程合同金额在内）的总金额提取百分之五的金额，作为偿付甲方信息费。中介费、劳务费、开销费、奖金等项居间报酬；付款方式：乙方在收到工程预付款达20%时，应付甲方本协议规定款项总额的50%，余下50%款额乙方在收到工程款达90%时应全部付清给甲方。如乙方未中标，乙方不承担甲方任何费用（包括甲方已花费的）；为有利于甲、乙双方长期友好合作，对乙方在今后三至四年内在安徽省境内承接的其它所有工程，乙方同意均按本合同规定执行；……此合同经甲乙双方签字之日起生效。甲方签字处有胡光明签名，乙方签字处有莫伟林签名，该合同左下方载有：芜湖联盛国际商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬。下方有莫伟林署名并注明2007年1月27日于上海。2004年6月14日，原中国航空港建设总公司上海分公司变更为航空港总公司华东分公司。同年6月28日，尹洪雷、莫伟林等人会谈内容载明，报销由莫伟林一支笔负全责；利润分配：公司按不低于总产值1.2%的比例收取，与划拨工程款同步进行。2006年11月20日至21日，胡光明联络安排芜湖联盛置业发展有限公司的魏黎明一行来池住宿及上九华山。2007年1月期间，胡光明向莫伟林提供了芜湖联盛国际商业广场项目信息，该项目总投资约六亿多元。2007年1月26日，魏黎明发给胡光明手机短信称“按安徽省和芜湖市规定，我们工程记取安徽的2000定额，总造价是要下浮的但下浮多少还没有确定。取费标准按二级执行。”并相约上海见面。2007年1月27日下午两点左右，胡光明约莫伟林在上海的一家咖啡厅与魏黎明见面。2007年3月22日，胡光明发给魏黎明手机短信：“你公司寄给我的请柬已收到，我本月25日过来，26日上午将如期参加贵公司举行的工程奠基典礼剪彩仪式。”同年3月26日，胡光明参加了芜湖联盛国际商业广场奠基典礼。2007年5月1日，胡光明短信告知莫伟林：“这次韦奇宏一行来考察十分重要，他们要形成对十二家公司考察的第一手资料供领导层决策，望你高度重视，热情接待，能否考虑让他们来考察的都能满意？这是最为关键的一次。”2007年5月10日，胡光明再次短信联系莫伟林：“此次你叫我芜湖之行，我总结，该说的我说了，该做的我做了，也起到了一定作用，我已尽力至此。剩下的能否总包就靠你了，……，望你在这关键时刻不能错失良机，应发挥你尽有的智慧和才能，以确保总包成功。”2007年8月1日，甲方芜湖联盛置业发展有限公司与乙方航空港总公司签署备忘录，双方就芜湖联盛国际商业广场地下室工程项目达成协议，约定此备忘录于双方签字两周内有效，于双方签订正式施工合同后失效。甲方法定代表人处签有吴建超，乙方法定代表人处签有莫伟林。2007年8月24日，合工大建设监理有限责任公司芜湖联盛国际商业广场监理部、芜湖联盛置业发展有限公司向航空港总公司发出开工令，要求该公司于2007年8月28日正式开工。该开工令由莫伟林于2007年8月24日签收。2007年9月10日，招标人芜湖联盛置业发展有限公司、招标代理机构安徽华瑞造价工程师事务所有限责任公司向航空港总公司发出安徽省建设工程施工招投标中标通知书，内容为：我单位芜湖联盛国际商业广场地下室工程，于2007年9月7日在芜湖市招标采购交易中心公开招标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门及其招投标监管机构提交该施工招投标情况的书面报告，现确认你单位为中标人，中标价为八千五百八十万零八千八百八十一元。请你单位收到中标通知书后，于2007年9月12日到芜湖联盛置业发展有限公司与招标人签订合同。该通知书上招标人法定代表人或委托代理人处有魏黎明签名。2007年9月10日，合工大建设监理有限责任公司芜湖联盛国际商业广场监理部及总监理师向航空港总公司发出开工令，确定2007年9月10日为联盛工地地下室工程开工日期，工期从2007年9月10日起算。该开工令由莫伟林于发出当日签收。2007年9月28日，航空港总公司制发港建字（2007）59号《关于成立芜湖联盛国际商业广场工程项目部的通知》，同意成立芜湖联盛国际商业广场工程项目部，张仁喜任该项目部经理。2007年9月6日，承包人航空港总公司与发包人芜湖联盛置业发展有限公司签订《建设工程施工合同》约定，航空港总公司承包芜湖联盛国际商业广场地下室工程土建及所有安装，开工日期2007年9月10日，竣工日期2008年2月10日，合同价款85808881元。2007年12月17日，芜湖市建委颁发的建设工程施工许可证载明，建设单位芜湖联盛置业发展有限公司，工程名称联盛商业广场地下室，建设地址褚山中路，合同价格8580.88万元，施工单位航空港总公司，监理单位合工大建设监理有限责任公司，开工日期2007年9月10日，竣工日期2008年2月1日。
2008年1月24日，发包方（甲方）芜湖联盛置业发展有限公司与承包方（乙方）航空港总公司签订芜湖联盛国际商业广场基坑围护、桩基处理工程、地下室工程补充协议书，约定双方变更芜湖联盛国际商业广场地下室工程项目（简称本项目）施工内容
为地下室土建工程、地下室所有预埋工程、基坑围护工程以及桩基处理工程协议。该补充协议甲方代表处盖有吴建超印鉴，乙方代表处盖有尹洪雷印鉴，并加盖有芜湖联盛置业发展有限公司和中国航空港建设总公司合同专用章。
2008年3月11日，芜湖联盛置业发展有限公司向航空港总公司芜湖项目部发出未中标通知书，告知该公司未被确定为联盛国际商业广场地下室基坑围护工程项目中标单位，航空港总公司开工后因地质情况复杂，挖槽、打桩遇到困难，造成工期延误。2008年4月11日，芜湖联盛置业发展有限公司与航空港总公司就芜湖联盛国际商业广场项目工程达成一致意见并形成会议纪要，吴水缠与莫伟林参加会议。
2008年6月1日，发包方（甲方）芜湖联盛置业发展有限公司与承包方（乙方）航空港总公司签订《芜湖联盛国际商业广场工程补充协议书》约定：工程内容为该广场地下室和上部土建，地下室和上部安装工程，计价方式为本工程按二类工程取中间值，具体取费按照本协议约定的费率执行。双方此前签订的任何协议以及将来走政府招标程序和到政府备案的合同若与本协议有冲突的，以本协议为准。该补充协议甲方委托代理人处由武厚军签名，乙方代理人处由尹洪雷签名。
2008年8月18日，发包方（甲方）芜湖联盛置业发展有限公司与承包方（乙方）航空港总公司签订建设工程施工合同约定，工程名称芜湖联盛国际商业广场，工程内容联盛国际商业广场a、b、c区及1号、2号楼，承包范围施工图纸内所有土建及安装工程（图纸及招标文件规定的所有内容），合同价款暂定148715620.59元。该合同落款处发包人法定代表人处盖有吴建超印鉴。2008年8月25日，甲方芜湖联盛置业发展有限公司与乙方航空港总公司签订补充协议约定，乙方于2008年7月1日参加甲方组织的联盛国际商业广场（a、b、c区及1号、2号楼）工程招投标，并经专家评标，最后乙方有幸中标，双方于2008年8月18日签订的芜湖联盛国际商业广场施工合同，并向建委备案。现甲乙双方经过协商，一致同意仍执行双方6月1日签订的补充协议。补充协议未尽事项另行协商。芜湖市建设工程项目报建表载明，芜湖联盛置业发展有限公司法定代表人吴建超，工程项目名称为芜湖联盛国际商业广场地下室工程，经办人系潭绍南。
一审审理期间，航空港总公司曾申请对胡光明出示的居间合同形成时间及加盖中国航空港建设总公司印章真伪、莫伟林在居间合同上所签承诺的形成时间进行鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2011）鉴字第0407号司法鉴定意见书，鉴定结论：标注日期为“二ｏｏ四年五月十四日”，正文为打印形成的《居间合同》原件上“中国航空港建设总公司（沪）”乙方公章印文与送检的印鉴上同名印文是同一枚印章盖印而成；不能确定标注日期为“二ｏｏ四年五月十四日”，正文为复印形成、左下方有莫伟林手写字迹的《居间合同》原件上手写字迹的形成时间。胡光明对该鉴定结论的质证意见是：鉴定书的真实性、合法性、关联性均无异议。航空港总公司对该鉴定结论的质证意见是：对鉴定合法性予以认可，但该鉴定结论无证明力，两份检材肉眼即可分辨其完全不同，故申请对两枚公章检材和莫伟林笔迹形成时间再次鉴定。由于当事人双方协商确定司法鉴定机构时，均明确表示同意除非有鉴定程序问题，否则双方均应接受鉴定结论，且胡光明不同意重新鉴定，故对航空港总公司要求对公章真伪重新鉴定的申请不予支持。但因该鉴定结论对莫伟林笔迹形成时间不能确定，故一审法院征询双方当事人的意见，对莫伟林笔迹形成时间进行重新鉴定。一审法院通知双方当事人重新选择鉴定机构，航空港总公司要求将本案移送至安徽高院委托鉴定，该要求不符合司法鉴定程序的相关规定，一审法院未予采纳。后该公司未再派人参加选择重新鉴定机构。按照最高人民法院司法鉴定程序的规定，视为航空港公司放弃申请鉴定的权利。鉴定开支费用16800元（其中鉴定费3200元）由航空港总公司支付。
一审法院另查明，胡光明（乙方）与杨叶峰（甲方）代理人曹娟签订房屋租赁协议书约定，乙方租赁甲方位于镜湖区润翔花园2-1302室，每月租金1500元，租赁期限为一年，即自2007年8月15日至2008年8月14日止。该协议书注明：为航空港总公司芜湖联盛工地租用。胡光明提供的报销单据及所附发票等材料，反映其开支61806.64元。其中莫伟林同意报销的单据金额合计50648.64元；另两张单据莫伟林未签字确认报销，但其中一张单据系房租款，且附曹娟收取2008年2月15日至8月14日房租9000元的收据，故确认胡光明垫付款为59648.64元。2011年11月29日，国家工商行政管理总局（国）登记内变字（2010）第1088号准予变更登记通知书载明，中国航空港建设总公司变更为中国航空港建设有限公司。2011年1月31日，国家工商行政管理总局（国）登记内变字（2010）第83号准予变更登记通知书载明，中国航空港建设有限公司变更为中国中铁航空港建设集团有限公司。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。居间招标公告虽为公开事项，但并非公开事项即众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）等相关法律规定，发包人与承包人不得以不正当手段签订建设工程承包合同，本案双方当事人均未提供发包人与承包人以及居间人之间有违反《招投标法》等相关法律规定的事实，因此2004年5月14日胡光明与航空港总公司（沪）所签订的居间合同并不违反法律规定。后莫伟林于2007年1月27日备注“芜湖联盛国际商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬”，应视为双方就芜湖联盛国际商业广场项目工程达成居间协议，构成居间合同法律关系。胡光明积极与芜湖联盛置业发展有限公司人员魏黎明联系，并将芜湖联盛国际商业广场工程项目的信息告知莫伟林，促成魏黎明与莫伟林约谈合作事宜，期间胡光明短信联络双方沟通，对合同的最终订立起到了一定作用，航空港总公司应当支付相应的居间报酬。航空港总公司主张莫伟林与航空港总公司之间系内部承包关系，否认其对芜湖联盛国际商业广场项目工程有代理权，并对其与胡光明之间居间合同效力持有异议，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。莫伟林以航空港总公司名义与胡光明所签居间合同产生的权利义务，应由航空港总公司向胡光明承担法律责任。2007年9月10日，安徽省建设工程招投标中标通知书招标人法定代表人或委托代理人处有魏黎明签名，显然，魏黎明是代表芜湖联盛置业发展有限公司的职务行为，航空港总公司抗辩芜湖联盛国际商业广场项目的建设单位法定代表人系吴建超，魏黎明作用甚微，缺乏法律依据，故一审法院不予采信。2004年5月14日双方签订的居间合同第五条明确约定“为有利于甲、乙双方长期友好合作，对乙方在今后三至四年内在安徽省境内承接的其他所有工程，乙方同意均按本合同第二、三款执行”，故航空港总公司称“莫伟林在居间合同上签署承诺时间是2007年，而该居间合同在2004年成立，已超过诉讼时效”的理由不能成立，一审法院不予支持。本案一审审理期间，胡光明申请调取航空港总公司承包芜湖联盛国际商业广场工程量及价款，但芜湖联盛置业发展有限公司未提供施工合同，从现有证据分析，双方均提供了2008年8月18日芜湖联盛置业发展有限公司与航空港总公司签订的建设工程施工合同，且当事人双方对该合同的真实性不持异议，故一审法院确认该合同所约定价款148715620.59元为计算居间报酬的依据。当事人双方约定按签订工程合同总金额提取5%的金额作为居间报酬标准，我国法律虽未对居间报酬作出明确规定，但居间人的居间报酬应按照公平合理的原则确定。鉴于当事人双方约定标准在本案所涉建设工程承包合同标的的收益中所占的比例过高的实际情况，一审法院对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。胡光明提供了相应的证据证明在航空港总公司承包芜湖联盛国际商业广场工程期间垫付了59648.64元，一审法院对胡光明要求航空港总公司返还垫资款的请求予以支持。航空港总公司华东分公司是航空港总公司在上海设立的分公司，经营范围系代理总公司在上海有关业务，其民事责任应由航空港总公司承担。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十三条第一款之规定，于2011年11月28日作出（2010）池民一初字第1号民事判决：1、航空港总公司于判决生效之日起15日内支付胡光明居间报酬1487156.21元及垫付费用59648.64元；2、驳回胡光明的其他诉讼请求。一审案件受理费41120元，由胡光明负担21120元，航空港总公司负担20000元；鉴定费16800元由航空港总公司负担。
胡光明、航空港总公司均不服一审判决，向安徽高院提起上诉。
胡光明上诉称，一审判决改变当事人之间的合同约定，违反了法律规定及当事人意思自治原则，擅自将约定的居间报酬为工程合同总金额的5%减为1%，故请求改判航空港总公司支付胡光明居间报酬7435781元及垫付款61606.64元。
航空港总公司上诉称，案涉工程是其通过招投标取得，与胡光明没有直接联系。胡光明不能证明其与航空港总公司形成居间合同关系，其提供的证据存在公章不真实、签字后补的可能。航空港总公司不同意西南政法大学鉴定意见，要求重新鉴定；一审判决适用法律错误，违反了以介绍工程为由收取工程“介绍费”的规定。故请求二审法院驳回胡光明的诉讼请求。
安徽高院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
安徽高院二审认为，当事人二审争议焦点是：1、航空港总公司中标的案涉工程项目，与胡光明有无关联；2、胡光明与航空港总公司之间是否形成居间合同关系；3、航空港总公司提出重新鉴定的要求是否有依据；4、胡光明的居间介绍行为是否违反法律法规的规定；5、一审判决将居间报酬收取比例由5%调减为1%，是否有事实和法律依据。
关于航空港总公司中标的案涉工程项目，与胡光明有无关联的问题。根据已经查明的事实，案涉芜湖联盛国际商业广场项目信息是胡光明告知航空港总公司华东分公司莫伟林的，且胡光明不仅安排了航空港总公司华东分公司莫伟林与建设单位芜湖联盛置业发展有限公司总经理魏黎明见面，商谈工程承包事宜，还参加了芜湖联盛国际商业广场奠基典礼；同时在投标前的准备工作中，胡光明也将其了解到建设单位的有关情况和要求，告知了航空港总公司华东分公司。因此，胡光明为航空港总公司华东分公司最终以航空港总公司名义中标，做了大量居间协调即联络工作，航空港总公司上诉称中标的案涉工程项目与胡光明无关的理由，不符合客观事实。
关于胡光明与航空港总公司之间是否形成居间合同关系的问题。胡光明早在2004年5月14日，即与航空港总公司华东分公司签订了一份居间合同，约定胡光明在安徽省境内为航空港总公司华东分公司介绍工程，提供媒介服务；该合同虽然是为安徽省黄山市黟县联系陶渊明温泉宾馆等项目工程签订，但合同同时约定在今后三至四年内在安徽省境内承接的其他所有工程，同意均按该合同执行。且在胡光明提供给法院的居间合同左下方著有莫伟林署名：芜湖联盛国际商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此合同之约定，付给居间报酬。因此，胡光明与航空港总公司华东分公司之间存在居间合同法律关系。航空港总公司上诉认为双方之间不存在居间合同关系的理由没有事实依据，二审法院未予采信。
关于航空港总公司在一审中提出申请，要求对胡光明出示的居间合同及加盖航空港总公司印章真伪、莫伟林在居间合同上所签承诺的形成时间进行鉴定的问题。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定结论已确认《居间合同》公章印文真实；不能确定左下方有莫伟林手写字迹的《居间合同》原件上手写字迹的形成时间。航空港总公司对该鉴定结论质证意见是：对鉴定合法性予以认可，但认为该鉴定结论无证明力，故申请对两枚公章检材和莫伟林笔迹形成时间再次鉴定。一审法院征询双方当事人意见，决定对莫伟林笔迹形成时间进行重新鉴定，后由于航空港总公司提出将本案移送至安徽高院委托鉴定，因该要求不符合司法鉴定程序相关规定而未被采纳，该公司一审中再未派人参加选择重新鉴定机构，故一审法院视为航空港总公司放弃重新申请鉴定权并无不当。
关于胡光明的居间介绍行为有无违反法律法规规定的问题。航空港公司上诉主张胡光明的居间行为违反了法律法规的规定，但其提供的证据材料不属于法律和行政法规的范畴，本案应适用《合同法》有关居间合同的规定，一审法院适用法律并无不当。
关于一审判决将居间报酬收取比例由5%调减为1%，是否有事实和法律依据的问题。根据《合同法》有关居间合同的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案当事人双方约定按签订工程合同总金额提取5%的金额作为居间报酬标准，我国法律虽未对居间报酬的标准作出明确规定，但居间人的居间报酬应按照公平合理的原则确定，鉴于当事人双方约定标准在本案所涉建设工程承包合同标的的收益中所占的比例过高的实际情况，一审法院对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。胡光明上诉主张，一审法院调减幅度过大。结合本案已经查明的事实，综合考虑居间人胡光明付出的劳动和承担的风险，一审法院将当事人约定工程合同总金额5%的居间报酬减为1%，符合公平原则，并无明显不当。
安徽高院于2012年9月5日作出（2012）皖民二初字第126号民事判决，驳回了双方当事人的上诉，维持一审判决。
二审案件受理费53455元，由胡光明负担34734元，航空港总公司负担18721元。
胡光明不服（2012）皖民二初字第126号民事判决，向本院申请再审，其主要理由是：原一、二审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，适用法律错误，将当事人在居间合同中约定的按工程款总金额5%计算居间报酬的约定，擅自变更为按1%计算居间报酬，属于滥用自由裁量权，擅自变更合同的主要内容，有悖合同法确定的合同当事人意思自治原则，损害了居间人的合法权益。故请求改判支持胡光明一审全部诉讼请求。
航空港总公司答辩称，根据《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”案涉工程的招投标程序明显违反招投标法，中标合同应属无效。即使胡光明在航空港总公司华东分公司中标前有居间行为，由于其促成的中标合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同，胡光明不能请求支付居间报酬。
本院再审查明的案件事实与二审法院查明的事实相同。
本院认为，当事人再审中争议的问题为居间合同是否有效，一、二审判决将《居间合同》中约定的居间报酬从工程款总金额的5%调整到1%是否属于适用法律错误。
本院认为，一、二审法院在确定案涉《居间合同》有效的前提下，行使自由裁量权将当事人约定的居间报酬从工程总价款的5%调整为1%，并无不当。
胡光明与航空港总公司于2004年5月14日签订的《居间合同》可以证明，双方当事人之间存在居间的民事法律关系。该合同第二条中明确约定了居间报酬为施工合同总金额的5%，并约定此后3-4年内，航空港总公司在安徽省境内承接的其他所有工程，均按该合同的第二、三条执行。该《居间合同》符合《合同法》第四百二十四条有关居间合同的规定。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。
本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%，并无不当。首先，根据《招投标法》的规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目”必须进行招投标。案涉芜湖联盛国际商业广场项目属于必须招投标的范围，从一、二审法院查明的情况看，航空港总公司对该项目的承包权也正是通过招投标活动最终中标取得。由于案涉工程的招投标活动必须遵守《招投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。
虽然胡光明于再审请求中提出要求改判航空港总公司支付其垫付费用61806.64元，但其于再审申请书和再审庭审中均未就二审判决中确认的垫付款59648.64元与其请求的61806.64元之间的差额提出证据加以证明。故本院对于胡光明的该项再审请求不予支持。
综上所述，胡光明的再审请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持安徽省高级人民法院（2012）皖民二终字第126号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王友祥
审 判 员 韩 玫
代理审判员 肖 峰
二〇一四年十月八日
书 记 员 韦 大
