【裁判要旨】

证人未出庭作证接受质询的，对证人的书面证言依法不应予以采信。

【案件来源】

最高人民法院(2019)最高法民申5139号案件

【案情简介】

2012年4月，鹏宇公司、冶金机械厂签订《6300KVA钛渣炉制作商务合同书》，约定：冶金机械厂按鹏宇公司提供的技术图纸、技术要求为鹏宇公司制作两台钛渣炉，价款为人民币900万元。

2013年3月，双方又签订一份协议，约定将两台钛渣的炉体耐材部分的原料及筑炉部分转给鹏宇公司施工。2013年6月，冶金机械厂的工作人员撤离现场。随后，鹏宇公司自行委托其他单位加工安装钛渣炉。

由于冶金机械厂未完成全部的承揽工作，鹏宇公司向法院起诉，请求解除合同，冶金机械厂赔偿鹏宇公司损失。

鹏宇公司主张，冶金机械厂未能如期交工构成违约，其代理律师向法庭提交了一份冶金机械厂带队班长程XX的调查笔录，主要内容是：工程没完工主要是材料进不来，加上人员不够用，与鹏宇公司无关，鹏宇公司在工程施工中没有影响工作。图纸基本没有变动，没有改变，没有影响我们施工。

而冶金机械厂主张，未如期交工的原因在于鹏宇公司逾期提供图纸。冶金机械厂为证明其主张，向法庭提交鹏宇公司交付的两份图纸，图纸上注明的日期为2012年9月26日和2013年3月20日（合同履行期限届满后）。

【争议焦点】

证人应出庭作证，接受各方当事人的质询，如果证人未出庭接受质询，其书面证人证言能否作为证据采信？

【法院观点】

法院最终采信了冶金机械厂提交的证据，未采信鹏宇公司提交的书面证人证言，进而认定由于鹏宇公司逾期提供图纸，应承担逾期完成定作物的责任，故未支持鹏宇公司请求赔偿损失的请求。

法院未采信鹏宇公司提交的书面证人证言的原因是：程XX作为证人，应出庭作证，接受各方当事人的质询，但其并未出庭作证接受质询，故对程XX的书面证言依法不应予以采信。

【实务建议】

1. 以证人证言作为庭审证据，提交书面证人证言并不可行，正确的操作方式是在举证期限届满前向法院申请证人出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条已明确，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”证人出庭作证申请书包括以下内容：

（1）证人的姓名、职业、住所、联系方式；

（2）作证的主要内容；

（3）作证内容与待证事实的关联性；

（4）证人出庭作证的必要性。

2. 一般情况下，证人应当出庭作证，接受法官和当事人的询问，除非存在《民事诉讼法》第七十三条规定的以下情形之一，证人可以申请通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

（1）因健康原因不能出庭；

（2）因路途遥远，交通不便不能出庭；

（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭；

（4）其他有正当理由不能出庭。

在互联网技术日趋进步的今天，证人完全可以实现以视听传输技术方式作证，因此书面证言方式会越来越少。

3. 证人出庭作证有以下规范性要求：

（1）在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书。（这个规定可以看作是法庭宣誓制度的依据）

（2）作证前不得旁听法庭审理。

（3）客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言，不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

4. 合同当事人在合同履行过程中应当留下履约痕迹和证据。例如，在交付文件资料时，可以让对方签收确认，也可以通过邮寄方式交付，保留邮寄底单。本案件中，若鹏宇公司在合同履行过程中确实在约定期限内提供了图纸资料，并有证据可以证明图纸已按约交付，再加上申请程XX作为证人出庭作证，有可能会改变裁判结果。

【实务建议】

以下案例，也认定证人未出庭作证，书面证言不能采信。

1. 最高人民法院(2019)最高法民再332号案件

法院认为：

“李怀真提交了2012年7月29日高毅出具的证明。该证明属于证人证言性质，高毅并未出庭，也未有证据证明其存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭’的情形，因此对该证据不予采信。”

2. 最高人民法院(2017)最高法行再37号案件

法院认为：

“关于普瑞特公司提交的华义玉米公司的说明，因该证据为证人证言，华义玉米公司既未出庭接受质询，该公司与普瑞特公司亦存在一定利害关系，且该证据也并未对第345号公证书的众多疑点给出合理解释，因此仅凭该说明无法推翻上述结论。”