重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
（四川省高级人民法院、重庆市高级人民法院2022年12月28日公布，自公布之日起施行）
为统一裁判尺度，指导川渝地区正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《2020年建工解释（一）》）等法律、行政法规及司法解释规定，结合川渝两地审判实践，制定本解答。
一、如何认定是否属于必须招标的工程项目？
答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）等相关规定确定。
订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。
【说明】
1.本条第一款是关于必须招标的建设工程项目范围的解答。承自《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《重庆高院民一庭建工解答》）第三条和《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号，以下简称《四川高院建工解答》）第八条。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”对此，《中华人民共和国招标投标实施条例》第二条对该条中的工程建设项目的范围进行了明确，第三条进一步规定依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。关于必须招标的工程项目范围，原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该文件是确定必须招标工程项目的重要文件。2018年3月27日，国家发展和改革委员会公布了《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令），2018年6月6日又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号），这两个文件均对必须招标的工程项目范围进行了明确。因此，《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》是目前确定必须招标的工程项目范围的依据，人民法院确定建设工程项目是否属于必须招投标的范围，应当根据上述规定进行判断。
2.本条第二款属于新增内容。国家发展和改革委员会于2018年3月和6月先后发布16号令和843号规定，相比原国家计划发展委员会的规定，大幅缩减了必须招标的工程项目范围，特别是将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等从必须招标的工程项目范围中删除，导致司法实践中出现订立合同时属于必须招标的工程项目，而在16号令和843号规定发布后提起诉讼时已属于非必须招标工程项目，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定的有利追溯原则，即：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，缩小行政强制性规定干预的范围，更有利于促成合同有效，对于贯彻落实放宽市场准入、破除隐性壁垒，充分发挥市场配置资源的决定性作用亦具有积极意义，故本款规定虽然订立合同时属于必须招标的工程项目，但是在起诉前已属于非必须招标工程项目，订立合同时未进行招标不影响合同效力。
需要特别说明的是，本条第二款时间节点补正采用“起诉前”的表述，起草过程中有“起诉前”和“一审法庭辩论终结前”两种观点。时间节点补正采用“起诉前”的司法解释主要有：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十一条和第十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条以及《2020年建工解释（一）》第三条；时间节点补正采用“一审法庭辩论终结前”的司法解释主要有：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条。本解答最终采用“起诉前”表述，理由是：建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期和价款等争议，审理周期较长，采用“一审法庭辩论终结前”会导致案涉合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人对诉讼风险的判断和诉讼权利的行使，从公平和便于案件审理和法律价值判断角度，采用“起诉前”的表述，便于当事人启动诉讼时判断相应风险和确定如何主张权利。
另在征求意见过程中，有建议本条从合同效力角度表述，讨论后未采纳该建议，理由是本条承自《重庆高院民一庭建工解答》和《四川高院建工解答》，考虑到裁判规则的衔接适用，还是沿用之前的表述结构。
二、装饰装修合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？
答：装饰装修工程可以分为工业装饰装修工程和家庭居室装饰装修工程。工业装饰装修工程的承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的装饰装修合同应当认定为无效。家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力，但装修活动涉及变动建筑主体和承重结构，或者法律、法规要求承包人应具备相应施工资质的除外。
通常情形下，家庭居室装饰装修工程的装修对象应为住宅用房，商服用房、办公用房等非住宅用房的装修不属于家庭居室装饰装修工程。家庭居室装饰装修工程主体应为业主或者住宅使用人，建设单位为进行成品房销售而实施的批量住宅装修一般不属于家庭居室装饰装修工程。
【说明】
1.本条第一款是对于装饰装修工程是否需要相应施工资质的规定。本款在《重庆高院民一庭建工解答》第五条规定的基础上进行了修订，增加但书情形，即家装涉及变动建筑主体和承重结构仍需相关资质。
工业装饰装修工程规模大、施工工艺相对复杂，承包人应当具备相应资质，而家庭居室装饰装修工程仅涉及对住宅美化及基本功能的设置，并不影响建筑物安全，个体的装修从业者可以胜任，不宜要求承包人具备建筑资质。本款在起草过程中，四川高院部分法官建议增加但书情形，理由是《住宅室内装饰装修管理办法》（2002年3月5日建设部令第110号）第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”依照前述规定，家庭居室装修工程涉及变动建筑主体和承重结构等情形，不仅需要原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，还要求承包人具备相应施工资质。
也有不同意见认为，《住宅室内装饰装修管理办法》不能作为否定合同效力的依据。大量家庭装修或多或少会涉及主体或承重结构，但装修合同往往约定较为简单，难以判断是否涉及主体或承重结构；另涉及主体和承重结构变化的法律后果是合同全部为无效还是部分无效？若部分无效，在权利义务的区分上是否清晰？
我们认为，有必要增加但书情形的规定。《建设工程质量管理条例》第十五条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原涉及单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，没有设计方案的不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程实际上涉及土建工程施工，需要强制性资质要求以保障工程质量。司法实践中个案情况不同，合同内容审查和处理规则交由法官自由裁量，不宜作出过细规定。
2.本条第二款是新增关于家庭居室装饰装修工程和工业装饰装修工程的界定。本条起草背景：对于家庭居室装饰装修工程和工业装饰装修工程的认定暂无具体规定，川渝两地司法实践也无统一裁判标准，本款从房屋性质和主体两方面予以界定：（1）房屋性质。中国建筑装饰协会发布的《住宅装饰装修行业自律管理企业准入与清出办法》第二条的规定：“本办法所称家装，是指为了保护住宅建筑主体结构，完善住宅的使用功能，采用装饰装修材料或饰物，对住宅建筑内部表面和使用空间环境所进行的处理和美化过程的建筑活动。”前述规定表明家装目的在于完善住宅的使用功能，故本款规定装修合同标的物应为住宅用房，商服、办公用房等非住宅用房的装饰装修应当排除在家装之外。（2）主体。《住宅室内装饰装修管理办法》第二条第二款规定：“本办法所称住宅室内装饰装修，是指住宅竣工验收合格后，业主 或者住宅使用人对住宅室内进行装饰装修的建筑活动。”依据前述规定，家装的主体应当限定在业主或者住宅使用人，建设单位为进行成品房销售而实施的批量住宅装修应排除在家装之外。
三、农民自建建筑物施工合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？
答：农民自建两层（含两层）以下的住宅，属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的“农民自建低层住宅”，承包人不具备相应的施工资质的，不影响施工合同的效力。
农民自建三层（含三层）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的施工合同应当认定无效。
【说明】
本条是关于农民自建低层建筑施工合同是否需要施工资质的规定。承自《四川高院建工解答》第十一条的规定，结合《建筑法》及相关规定对文字表述进行了调整。
《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，严格建筑施工市场的准入条件，以保证建筑工程质量。但是对于农民自建低层住宅，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款作出特别规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”依照前述规定，农民自建低层住宅不受《中华人民共和国建筑法》调整，并未要求承包人具备施工资质。
关于农民自建低层住宅的认定。本条依照原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质〔2004〕216号）第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村〔2006〕303号）第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”上述两个规范性文件表明建设规模两层（含两层）以下住宅属于低层住宅，故《中华人民共和国建筑法》第83条第3款所指“农村自建低层住宅”，应当理解为农民自建两层（含两层）以下的住宅。
四、承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，如何处理？
答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，应当区分情形分别予以处理：
建设工程竣工验收后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，人民法院应当告知其按照建设工程有关质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理，但发包人确有证据证明工程质量不合格的除外。
建设工程虽未竣工验收但发包人擅自使用后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒付工程价款或主张质量缺陷责任的，人民法院不予支持，但发包人有证据证明地基基础工程和主体结构工程存在重大质量问题的除外。
建设工程完工后尚未进行竣工验收且发包人未擅自使用的，承包人请求发包人支付工程价款，应当根据发包人抗辩的具体内容分别作出处理：
（一）以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒绝支付工程款，发包人举证证明因承包人原因导致工程尚未进行竣工验收或申请司法鉴定确认建设工程质量不合格的，人民法院予以支持；
（二）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定主张减少支付工程价款的，发包人能够举证证明应当减少的工程价款数额或者合理修复费用的，人民法院可以从工程价款中予以扣除；
（三）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条之规定主张承包人承担违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，人民法院可告知发包人提起反诉。
【说明】
本条是关于发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定如何处理作出的规定。承自《重庆高院民一庭建工解答》第十七条和《四川高院建工解答》第三十一条，对文字结构进行了调整。本条区分三种情形予以处理：一是工程已经竣工验收；二是发包人擅自使用；三是工程尚未竣工验收且未擅自使用。
1.本条第二款是工程已经竣工验收情形下的处理规则。工程竣工验收后建设工程质量不符合合同约定或者法律规定，应通过质量缺陷责任和保修责任予以救济。《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第二条规定：“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”该办法第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算。”住房城乡建设部和国家工商行政管理总局制定的《施工合同示范文本》（2017版）第1.1.4.5：“保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。”前述规定表明，工程竣工验收后开始计算缺陷责任期和保修期，其中缺陷责任期内，承包人通过工程质保金担保的方式履行建设工程维修责任，维修费用超出质保金的，发包人可按合同约定向承包人索赔；而工程保修期内，施工单位在保修范围内发生的质量问题履行保修责任并对造成的损失承担赔偿责任。对于工程质量保修义务而言，无论缺陷责任期是否届满有无工程质量保证金加以担保，承包人都必须根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及合同的约定的保修范围履行保修义务。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》一书，对《2020年建工解释（一）》第十二条进行解读时载明：“如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应依照建筑工程保修的有关规定进行处理。”综上，建设工程已经竣工验收情形下，工程出现的质量问题应当按照建筑工程有关质量缺陷责任和保修责任的规定处理。
起草过程中，四川高院部分法官建议增加但书条款，即但发包人却有证据证明工程质量不合格的除外。我们讨论后接纳了该建议。理由是：最高法2014年第8期的公报案例江苏南通二建司集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案裁判要旨是：“承包人交付建设工程应符合合同约定的支付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。”裁判要旨表明，竣工验收法律后果是推定建设工程质量合格，却有证据证明工程质量不合格的情形下，应当赋予发包人救济的途径。需要说明的是，此处要求发包人举证标准必须到达工程质量不合格的程度，如发包人仅抗辩一般性的质量瑕疵、质量通病拒付工程款的不予支持。
2.本条第三款是工程未通过竣工验收但是发包人擅自使用的情形。《2020年建工解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条实质是关于工程质量责任风险转移的规定，根据《建筑法》的相关规定，通常情况下承包人对建筑工程质量承担责任，但在建设工程未经过竣工验收发包人违反法律规定擅自使用时，视为发包人对建筑工程质量是认可的或者虽然工程质量不合格但是自愿承担该后果，因为发包人使用未经验收的工程，应当预见工程质量可能会存在问题，故随着发包人擅自使用，工程质量责任风险也由承包人转移给发包人，故此种情形下，对于擅自使用部分的质量缺陷的修复责任应当由发包人自行承担，发包人无权扣留质保金，亦无权拒付工程价款。但是，地基基础工程和主体结构事关建筑工程的安全和质量，《建筑法》第六十条第一款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。”该规定是法律强制性规定，对此《2020年建工解释（一）》第十四条中但书条款也作出相同规定，所以无论发包人是否擅自使用，承包人都应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
3.本条第四款是工程完工后尚未进行竣工验收的情形。此问题与会人员争议较大，讨论过程出现两种观点，一种观点认为，沿用《四川高院建工解答》第三十一条第三款表述即：“工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准为由要求拒付或减付工程款，经查证属实的，应予支持；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理，返工或改建的合理费用等损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉。”第二种观点认为，沿用《重庆高院民一庭建工解答》第十七条第三款表述表述。
前者规定的较为原则，赋予了法官较大的自由裁量权，后者规定明确了三种不同抗辩事由下发包人的举证责任，实务中具有很强的操作性，提高了诉讼效率。经过充分论证，在《重庆高院民一庭建工解答》第十七条基础上进行了修订，形成了本款三项的表述，川渝两地观点归于统一，即按照实践中出现发包人的三种主张分别处理：
一是发包人主张拒付工程款。依照《民法典》793条规定，建设工程竣工验收合格是承包人主张折价补偿工程款的前提条件。当发包人举证证明因承包人原因导致工程尚未进行竣工验收，或申请司法鉴定确认建设工程质量不合格无法通过竣工验收的，可以认定工程付款条件不成就。起草过程中，有不同观点认为，建设工程施工合同属于承揽合同，承包人应按约交付劳动成果，即质量合格的建设工程，应当由承包人举证证明交付工程质量合格。经充分论证，我们认为，首先，将举证责任分配给承包人，会导致发包人普遍性提起质量抗辩，势必会导致工程质量鉴定的无端启动，不仅浪费司法资源，还会造成诉讼的拖延。其次，工程完工后，组织各方进行竣工验收是发包人的责任，在发包人未组织竣工验收的情况下，应当由发包人承担启动司法鉴定证明工程质量不合格。最后，质量合格是施工合同折价补偿的前提条件，工程质量合格代表工程质量符合国家强制性标准，满足安全适用要求，但是工程质量合格并不代表工程质量符合约定，工程质量不符合约定并不当然等同于工程质量不合格。工程质量不符合约定导致一般性质量瑕疵不能成为阻却发包人支付工程款的理由，故《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”当然，工程质量不符合约定产生严重质量缺陷，导致工程质量不合格，参照《最高人民法院新建工解释（一）理解与适用》书中观点：“针对未竣工工程，按照谁主张谁举证的举证责任，发包方主张工程质量不合格的，应承担相应的举证责任，向人民法院提出工程质量鉴定申请。根据本解释第三十二条规定，发包人不申请工程质量鉴定，人民法院认为需要鉴定的，应当向其释明。经释明仍未申请鉴定，或者申请鉴定未支付鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。”应由发包人申请启动司法鉴定程序。
二是发包人主张减付工程价款。依照《2020年建工解释（一）》第十二条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”一般来说，减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。其包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用。对建设工程价款数额及修复费用在双方无法达成合意时，可以采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。
三是发包人主张违约责任或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。依照《2020年建工解释（一）》第十六条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”前述规定表明，发包人关于承担违约责任、赔偿损失应当通过反诉的方式予以救济。
五、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？
答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。
建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：
（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；
（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；
（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。
【说明】
本条是关于审计意见能否作为结算工程价款依据的规定，在《重庆高院民一庭建工解答》第十条和《四川高院建工解答》第十七条规定的基础上对文字表述进行了调整。
1.第一款规定无约定时审计结论不能当然作为结算依据。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001）民他字第2号：“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”根据该答复意见，当事人主张以国家审计机关的审计意见作为确定工程造价依据的，应当以建设工程施工合同对此有明确约定为前提，无约定时当事人请求以审计单位作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。
2.第二款是约定工程造价以审计单位的审计意见为准的前提下，审计单位未能及时出具审计意见的情形导致工程造价无法确定，应区分审计单位未能出具审计意见的原因，予以处理。（1）承包人自身原因。如未按照约定报送审计所需资料等，导致发包人不能及时地提交审计单位审计，应当认定工程造价不能确定系承包人自身原因，相应地应由承包人承担不利后果，其要求通过启动建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不应支持。（2）发包人原因。如发包人收到承包人报送的结算资料后未及时提交审计、未提交完整的审计资料等，发包人存在恶意阻止按照合同约定的程序办理结算的行为，此种情形下，如果仍坚持等待以审计金额确定工程造价，势必导致承包人的权利难以及时实现，应视为发包人恶意阻止结算的办理，人民法院可以依据承包人的申请通过建设工程造价鉴定的方式确定工程造价。（3）审计单位的原因。如审计单位无正当理由迟迟不出具审计意见等，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以依据承包人的申请通过建设工程造价鉴定的方式确定工程造价。
本条在征求意见过程中，关于施工单位以审计结论有错误为由申请司法鉴定如何处理问题反馈较为集中。一种观点认为，对于施工单位的鉴定申请不予准许。理由是：审计机关对建设工程造价进行审计的行为属于一种具体行政行为，即使有证据证明审计结论存在错误，也不能通过民事诉讼程序对审计意见进行鉴定，而应通过申请复议或者行政诉讼的方式予以救济，避免出现行政审计与民事判决相冲突的情形。其次，工程造价的确定本身是一个非常复杂的过程，即使结算资料完全相同，不同的工程造价咨询机构作出的工程造价在金额上亦会存在较大差异，以工程造价鉴定意见否定审计报告本身不具有科学性。另一种观点认为，对于施工单位的鉴定申请予以准许。理由是：审计机关对建设工程造价进行审计的行为属于一种具体行政行为，由于该行为系针对作为被审计单位的建设单位作出，该行为的行政相对人并非施工单位。《审计法》48条和《审计法实施条例》53条赋予了被审计单位对审计机关的审计决定不服申请行政复议、提起行政诉讼、提请政府裁决等救济途径，但对直接受审计报告约束的施工单位的救济途径却未提及。实务中施工单位对审计报告的异议无法通过行政诉讼途径予以救济，民事诉讼中应当准许施工单位通过司法鉴定的方式予以救济。
对于此问题征询最高人民法院行政庭王海峰法官，倾向认为，施工单位以审计报告存在错误为由，申请司法鉴定的方式确定工程造价，原则上应当不予准许，确有证据证明审计报告存在错误时，可准许对错误部分启动司法鉴定程序确定工程造价。理由是：应将审计结论作为判决依据作为一般处理规则，随意启动工程造价鉴定会使当事人约定的审计条款失去意义，进而违背当事人意思自治，动摇审计结论的权威性。但是当施工单位举示证据证明审计报告确有错误，如审计采用计价方法与约定不符等等，当事人在行政诉讼和民事诉讼两种救济渠道中选择了民事诉讼，人民法院应当按照证据审查标准对审计报告的三性予以审查，对于审计报告错误部分可不予采信，准许启动司法鉴定程序。参照机动车交通事故纠纷中关于交通事故责任认定书的处理规则，《道交司法解释》第27条人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。审计行为虽然属于一种具体行政行为，但是并不属于《证据规定》第10条规定的免证事实，即便是免证事实，根据《证据规定》第10条第二款在有相反证据足以反驳或者推翻的情况下，免证事实也可以不予采信。需要特别说明，但书情形中对审计报告异议方所提反证应当坚持更高证明标准，《民诉解释》108条规定多层次证明标准，对于负有本证证明责任当事人提出证据要求到达高度盖然性标准，对于反证不像本证那般严苛，只需要案件待证事实限于真伪不明，动摇法官内心确信即可。但是本规则下的反证应当严格把控当事人申请鉴定的权利以防止权利滥用，对于反证的证明标准即施工单位提供证据应到达高度盖然性的标准，否则不应盲目启动司法鉴定程序。最终对此问题未能形成一致意见，故暂时未作规定。
六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？
答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。
未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。
实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。
【说明】
本条是关于无效建设工程施工合同管理费的处理规则。承自《重庆高院民一庭建工解答》第十六条的规定。
关于管理费相关制度演变。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004年建工解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定：“收缴进行非法活动的财物和非法所得”。根据该条规定，在转包、违法分包、挂靠合同中约定的管理费似应理解为“非法所得”。在近年的司法实践中，人民法院在审理民事案件中，通过收缴非法所得、罚款、拘留等方式让当事人承担责任的情形极为少见，而《2004年建工解释》第四条规定的由人民法院对在转包、违法分包、挂靠合同中产生的管理费予以收缴，在司法实践中亦极少适用。《民法典》第一百七十九条关于民事责任承担方式的规定中，已经删除了《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条中“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定，《民法典》实施后，收缴挂靠费的做法即失去了法律依据，而新颁布的《2020年建工解释（一）》亦删除了《2004年建工解释》第四条的规定。
管理费参照自然债务按照“原地停留”的规则予以处理是司法实践中采用最多的方式，例如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《江苏高院建工解答》）第6条、《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《福建高院建工解答》）第4条。“原地停留”的规则即若管理费已经完成给付，则给付一方不得要求返还，若管理费尚未给付，因合同无效不得要求给付履行。本条具体根据当事人提起诉讼请求的情形，作如下规定：
1.管理费已被转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业实际收取，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，由于实际施工人请求返还的是不应受到法律保护的利益，不予支持。
2.本款起草时曾规定，管理费已被实际施工人实际取得的。在实务中主要体现为发包人基于某种原因已经直接将工程款支付给实际施工人，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业未获得管理费而请求实际施工人按照约定支付管理费，此种情形下，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求支付的管理费亦属于不应受法律保护的利益，不予支持。在征求意见过程中，有意见指出对管理费“原地停留”的处理规则，与最高法院最近的司法政策有所不合，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要提出：“对于无效施工合同中约定的由转包方收取‘管理费’的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断：如该‘管理费’属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张‘管理费’的，应不予支持。”经过论证，我们认为，基于转包、违法分包、出借资质等违法行为导致施工合同无效，上述违法行为严重扰乱建筑市场秩序，影响建设工程质量，“实际参与管理”说实际上把无效合同完全按照有效合同处理，对于建筑行业的健康发展并无益处，但是司法实践中最高法确有不同的观点，基于成渝两地统一裁判规则的考量，本款仅对未实际参与施工、组织管理协调的情形作出规定。
3.实际施工人以管理费条款无效，工程款中不应扣除管理费为由，请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付工程款中包含管理费的，因管理费属于不应受法律保护的利益，故人民法院应对其中包含的管理费予以扣除。
七、建设工程施工合同约定工程造价以第三方的咨询意见为准，一方当事人单方委托第三方出具的咨询意见能否作为确定工程造价的依据？
答：建设工程施工合同约定工程造价以第三方的咨询意见为准，但未约定具体单位的，双方当事人共同委托第三方对结算资料进行审核，并明确表示受咨询意见约束的，可依据咨询意见确定工程造价。
一方当事人单方委托第三方对预结算书等结算资料进行审核所出具的咨询意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但双方当事人通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束等情况除外。
【说明】
本条是关于第三方出具的咨询意见能否作为确定工程造价依据的规定。本条在《重庆高院民一庭建工解答》第十一条和《四川高院建工解答》第三十二条基础上进行了修订。
1.第一款承自《重庆高院民一庭建工解答》第十一条的表述。建设工程完工后，正常的结算程序是由承包人根据结算资料编制预结算书，报发包人在一审期限内进行审核后，共同形成结算文件。但结算工作具有极强的专业性，发包人往往难以自行完成对预结算书的审核工作，为促进争议协商解决和避免诉讼高昂成本，发、承包双方均有通过委托相关机构、人员出具咨询意见核实工程造价的意愿,往往会在建设工程施工合同中约定由更为专业的第三方代为审核，并以其出具的审核意见作为确定工程造价的依据,但司法实践中常出现当事人在合同中仅约定以第三方的咨询意见为准，而未明确约定具体的咨询单位由此引发纠纷，此时应当由双方当事人共同委托咨询单位对预结算书进行审核，当事人单方委托有关机构、人员出具咨询意见时，供审核的基础材料是单方提供的，基础材料的真实性、完整性难以保证，可能导致咨询意见不能客观、完全的体现争议事实的真实面貌。因此，本条第一款规定建设工程施工合同未约定具体咨询单位时，应当由双方当事人共同委托咨询单位对预结算书进行审核，并根据咨询意见确定工程造价。双方当事人未能就选定咨询单位达成一致意见时，可依据当事人申请启动司法鉴定程序确定工程造价。
2.本条第二款依照《2020年建工解释（一）》第三十条的规定，对《重庆高院民一庭建工解答》第十一条进行了修改。《重庆高院民一庭建工解答》第十一条规定：“一方当事人单方委托第三方对预结算书等结算资料进行审核所出具的审核意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但另一方当事人有下列行为的除外：（一）明确表示同意由该第三方进行审核的；（二）对该第三方出具的咨询意见予以追认的；（三）自愿配合该第三方进行审核的。”理由是单方委托第三方出具的咨询意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但当另一方当事人明确表示同意由该第三方进行审核，或对该第三方出具的咨询意见予以追认，或自愿配合该第三方进行审核，可以视为为双方就共同委托第三方单位达成合意。但是《2020年建工解释（一）》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”依据前述规定，虽然双方达成对工程价款进行第三方审计的合意，只要未明确表示受第三方审计结论的约束，当事人仍可以拒绝接受第三方审计结论。最高院民一庭编著的《新建设工程司法解释（一）理解与适用》书中认为：“我们注意到了鉴定意见和咨询意见在性质、证明力等方面的差别，将当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见的行为定性为民事委托合同，也即双方当事人只是就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经同意将接受未来工作成果咨询意见的约束。基于此，如果当事人一方事后对咨询意见不服，申请工程造价鉴定的，从保护当事人合法权益出发，一般予以准许。”基于此，本解答对《重庆高院民一庭建工解答》第十一条规定的拟制条件予以修改，改为“双方当事人通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束等情形”，此时意味着咨询意见以及审核的基础材料已经得到当事人的认可，该咨询意见具有足够的真实性、合法性和关联性。司法实务中也存在不少当事人通过申请司法鉴定恶意拖延诉讼进程的情况，如当事人一方事后再申请鉴定，有违诚信原则，应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第一百二十一条的规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，予以处理。
另，本条第二款讨论时有观点认为，《2020年建工解释（一）》第三十条与本条第二款规定相似，不做规定为宜。但是我们考虑到《重庆高院民一庭建工解答》仍在适用，有必要在本解答中予以修正。
八、如何认定内部承包合同关系及其效力？
答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。
审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：
（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；
（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；
（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免，调动和聘用：
（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；
（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。
【说明】
本条是关于内部承包合同关系认定的规定。承自《重庆高院民一庭建工解答》第四条以及《四川高院建工解答》第六条，条文结构沿用《四川高院建工解答》第六条采用总分列举式。
内部承包是中国经济体制改革过程中的产物，最早出现在1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施〔1987〕1806号）中，第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。”内部承包是企业转换经营机制增强活力的一种有效的经营方式，在一段时间内促进了中国建筑市场的快速发展。但是实务中，为了规避风险、逃避行政主管部门的查处，出现了大量名为内部承包，实为转包、违法分包或者出借资质的现象。在《建筑法》等法律和司法解释未对内部承包作出明确规定的情况下，司法实践需要准确识别内部承包法律关系。本条规定从劳动关系、管理责任、资产结构和风险负担这四个方面予以界定。首先，劳动关系是前提条件，如果建筑施工企业与内部承包人之间不存在劳动关系，则一般可以认定双方之间并非内部承包合同关系。其次，管理责任方面。建筑施工企业对项目工程技术、资金、质量和安全等方面应加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全和质量。再次，资产结构方面。内部承包人可能是建筑施工企业的内设机构，经营资产通常属于建筑施工企业所有，并无独立的所有权。最后，利润分配和风险负担方面。通常情形下建筑施工企业按照约定参与经营利润分配，并非按固定比例收取管理费，对外建筑施工企业承担最终经营风险，对内通常会设定内部承包人的绩效指标，根据绩效指标完成情况给与奖惩。本条规定第二款从前述四个方面，列举了内容承包合同关系的六方面特征。
关于内部承包合同的效力问题。建筑施工企业承接工程后，虽将全部或者部分工程交由其企业职工或者下属分支机构、职能部门具体负责完成，但建筑施工企业仍将对施工过程、施工质量进行管理，内部承包人的行为在法律上认定履行职务行为，对外由建筑施工企业承担责任，法律和行政法规对此并未禁止，司法实务界普遍认可内部承包合同的效力，重庆和四川之外，还有《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《北京高院建工解答》）第5条、《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》第1条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（以下简称《河北高院建工指南》）第4条和《福建高院建工解答》第1条均规定如果存在真实的内部承包关系，基于内部承包订立的施工合同合法有效。
九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？
答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，如施工企业、施工企业分支机构等法人、非法人组织、自然人等，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及借用资质施工的单位或个人。
实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。
【说明】
1.本条第一款是关于实际施工人身份的界定。本款表述来源于《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》：“您提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议收悉，现答复如下：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《2004年建工解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”
在《民法典》《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述时使用了“承包人”“建筑施工企业”“施工人”“承包建筑工程的单位”等概念，均没有出现过实际施工人的规定和表述。实际施工人是《2004年建工解释》创设的概念，《2004年建工解释》在第1条、第4条、第25条和第26条第一次出现了关于“实际施工人”的表述。最高人民法院有关负责人就《2004年建工解释》答记者问时回答第十一问加强对农民工合法权益保护时指出，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。可见，最高法院对于实际施工人的界定是以不存在合法有效的合同关系为前提，以实际施工人实际履行了建设工程施工合同的义务为条件。为区别于合法施工人，才有了实际施工人这一提法。
第一款后半句采用列举式，列举了司法实践中最常见的三类实际施工人。最高院民一庭编著的《新建设工程司法解释（一）理解与适用》中认为：“根据《2004年建工解释》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。”
司法实务中可以从以下四个方面对实际施工人身份予以界定：（1）实际施工人必须是实际履行承包人义务的人；（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；（3）实际施工人系无效建设工程施工合同的主体；（4）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。对于合法专业分包和劳务分包中的承包人不能认定为实际施工人。
2.本条第二款是关于实际施工人身份的界定。本款起草过程中存在两种观点，一种观点认为应认定最后一手实际投入资金、劳务的承包人为实际施工人，理由是认定最后一手实际投入资金、材料和劳力的承包人为实际施工人，有利于实现促进结算的目的，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任后，各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。实际进行施工的最后一手承包人一般也掌握着相应的施工资料，认定其实际施工人地位亦有利于发包人接受工程和竣工验收资料。《四川高院建工解答》第十二条、《北京高院建工解答》第十八条，均作出了类似规定；另一种观点认为不宜对此问题进行规定，司法实践中当事人以实际施工人身份提起诉讼，如果相对方对此未提出异议时，人民法院不会进一步审查，而本款规定后必须审查是否是最后一手完成工程建设的主体，确定实际施工人身份，会增加案件待证事实的审查认定，加重当事人举证责任，降低诉讼效率。
经充分论证，我们认为，辖区内对此问题争议由来已久，裁判规则并不统一，实践中也出现了不同的判例，有必要对此问题作出规定。加之21年5月出版的《新建工司法解释（一）理解与适用》一书中对此问题作出了阐述，认为“建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。”故本解答最终采用第一种观点。
同时，本条将仅仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组排除在实际施工人之外。实际施工人主张的工程款不应仅是劳务价值，还应符合工程款构成的特点，还应包括人工、机械、材料的费用，以及施工组织、管理等各方面的费用。实务中农民工、劳务班组人数众多，如果允许农民工、劳务班组作为实际施工人直接向发包人主张欠付工程款范围内承担责任，容易导致发包人陷入无休止的缠诉之中，将本应由劳务法律关系相对方应承担的责任全部转嫁发包人一方，等于变相鼓励采用不规范的管理方式。最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定书认为，建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”，不具备适用《2004年建工解释》第26条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。另《北京高院建工解答》第18条、《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（以下简称《深圳中院建工指导意见》）第35条均规定从事建筑劳务作业的农民工不属于实际施工人，其追索欠付工资或者劳动报酬的，按照工资支付的相关规定处理。综上，本条第三款规定从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组依据《2020年建工解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，不予支持。
十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？
答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，人民法院不予支持。
【说明】
本条是关于实际施工人诉讼主体资格的规定。
本条起草背景源于司法实践中有观点认为，实际施工人不能以发包人为被告主张欠付款责任的同时向合同向对方主张合同权利。理由是《2004年建工解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《2018年建工解释》）第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”两者相比，追加转包人或违法分包人身份从“本案当事人”变更为“本案第三人”，其余表述并无实质区别，可以认为《2018年建工解释》第24条对《2004年建工解释》第26条第2款进行了修正，并取代了《2004年建工解释》第26条第2款，新颁布的《2020年建工解释（一）》沿用了《2018年建工解释》第24条的表述，故，实际施工人以发包人为被告主张权利的，转包人或者违法分包人应当列为本案第三人，而非本案被告。实际施工人不能以发包人为被告主张权利的同时向转包人或者违法分包人主张权利，只能选择以合同相对人名义向转包人或者违法分包人主张合同权利，或者向发包人主张欠付工程款范围内承担责任。实际施工人将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告的，人民法院应向实际施工人释明，明确请求权基础后择一提起诉讼。
我们认为，《2020年建工解释（一）》第43条、《2018年建工解释》第24条是《2004年建工解释》第26条规定的延续，并非是修正取代关系，针对《2004年建工解释》第26条实施过程中出现有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致判决中发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行的问题，《2018年建工解释》制定第24条明确要查明发包人欠付建设工程价款的数额。实际施工人作为原告，有权选择救济途径，如果实际施工人一并起诉转包人、违法分包人和发包人，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告并无不当。《最高人民法院建工司法解释（二）理解与适用》起草过程中，对于将转包人、违法分包人追加为第三人还是被告存在争议，后经研究讨论，多数意见认为，将转包人、违法分包人追加为被告不妥，实际施工人作为原告，有权决定选择谁作为被告，如果实际施工人只起诉发包人，人民法院追加转包人、违法分包人为共同被告实际侵害了实际施工人的诉权。如果人民法院将转包人、违法分包人追加为被告，判决转包人、违法分包人承担责任，超出了实际施工人的诉讼请求。从尊重实际施工人的意愿和遵守民事诉讼法相关规定的角度出发，规定将转包人、违法分包人追加为第三人。由此可知《2018年建工解释》制定第24条中规定将转包人、违法分包人追加为第三人而非被告，并非限制实际施工人主张权利只能在合同相对方或者发包人之间进行选择。实际施工人以合同相对人名义向转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，应当予以受理。
本条同时规定，《2020年建工解释（一）》第四十三条中规定的实际施工人不包含多层转包和多次分包关系中的实际施工人，最高人民法院民一庭微信公众号于2022年1月7日发文《最高法民一庭：<建工解释一>第四十三条规定的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，最高法民一庭认为，《2020年建工解释（一）》第四十三条旨在保护农民工权益，故突破合同相对性允许实际施工人向发包人主张欠付工程款责任，对该解释理解应当从严把握。该解释只规定转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和多次分包关系中的实际施工人，故本解答规定多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《2020年建工解释（一）》第四十三条向发包人主张欠付工程款责任不予支持。
十一、中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约如何处理？
答：中标通知书发出后，中标人拒绝签约，其主张退还投标保证金的，人民法院不予支持。招标人无正当理由拒绝签约时构成违约，没有约定招标人违约责任时，中标人请求招标人返还投标保证金并参照投标保证金数额赔偿损失的，人民法院予以支持。
中标通知书发出后，一方无正当理由不与对方订立合同，或者在签订合同时提出背离招投标文件实质性内容的附加条件，视为拒绝签约。
【说明】
本条是关于中标后拒绝签约的处理规则。
1.第一款是关于拒绝签约法律后果的规定，分为中标人拒绝签约和招标人拒绝签约两种情形：
（1）中标人拒绝签约的法律后果，依照《招标投标法实施条例》第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额千分之十下的罚款。”依照前述规定，招标人与中标人应按照招投标文件订立书面合同，中标人拒绝签约的，将承担投标保证金不予退还的民事责任及罚款的行政责任。
（2）招标人拒绝签约的法律后果。司法实践中，对中标通知书性质认定不统一，拒绝签约承担责任存在争议。有以下四种观点：一是构成违约，承担违约责任。二是属于缔约过失责任，承担低约过失责任。三是属于预约合同违约，赔偿信赖利益损失。四是依照公平原则，赔偿损失。
我们认为，构成违约，应当承担违约责任。理由是：首先，《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。依照前述规定，中标通知书发出后，即产生约束招标人、中标人的法律效果。其次，《2020年建工解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。”前述规定亦表明，中标通知书发出后，招标人与投标人之间即形成了施工合同关系，当事人签订的合同与招投标文件不一致时，确定当事人权利义务的依据应当是标文件、投标文件和中标通知书。最后，招标、投标过程符合《民法典》关于要约、承诺方式成立合同的基本理论，中标通知书属于承诺，《新建工解释（一）理解与适用》一书中也认为：“招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。”故招标人拒绝签约应当承担违约责任。
《招标投标法实施条例》第74条仅规定了中标人拒绝签约的法律后果，而未规定招标人拒绝签约的法律后果。如果赋予招标人没收投标保证金的权利，而要求中标人承担举证证明自身损失的义务，显然双方权利义务并不对等。借鉴《水利工程建设项目招标投标管理规定》第55条：“由于招标人自身原因致使招标工作失败（包括未能如期签订合同），招标人应当按照投标保证金双倍金额赔偿投标人，同时退还投标保证金”，本条第二款规定了招标人拒绝签约，没有约定招标人违约责任时（实践中招投标文件及中标通知书中往往无相关约定），中标人请求招标人参照投标保证金数额承担违约责任的，予以支持。当然赔偿损失数额不限定为投标保证金，如果中标人举证证明其损失超过了投标保证金，也可根据具体案情予以处理。
2.本条第二款是关于拒绝签约的认定。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据上述法律规定，招标人与中标人应按照招投标文件订立书面合同，且招标人和中标人订立合同不得背离招投标文件所约定实质性内容。依照《民法典》第四百八十八条的规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”故依照前述规定，如果中标人或者招标人在订立书面合同时，单方提出背离招投标文件所约定实质性内容（如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等）的附加条件，应视为拒绝签约。但是需要注意的是如果中标人或者招标人在订立书面合同时，提出的附加条件不属于对招投标文件实质性内容的变更，依照《民法典》第四百八十九条规定“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”除招标人及时表示反对或者招标时表明不得对招投标文件内容作出任何变更的情形外，不宜认定为中标后拒绝签约。
十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？
答：在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。
【说明】
本条是关于“标前合同”效力的认定。
本条起草背景：依法必须进行招标的项目中，招投标前进行实质性谈判磋商是法律明令禁止的行为，依照《中华人民共和国招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”但是对于非强制招标项目，招投标前进行实质性谈判磋商订立合同效力，法律并未明确规定，司法实践中争议较大，主要存在以下两种观点：
一种观点认为，标前合同有效。在非必须进行招标项目中，发包人与承包人在招投标之前进行的实质性磋商，未违反法律的效力性强制性规定，并不为法律所禁止，双方基于真实意思自行磋商所签订的施工合同是有效合同。实践中存在非必须进行招标项目中，当事人基于真实意思表示订立建设施工合同后，为了办理施工许可证等施工手续，应对当地行政主管部门程序性要求进行了招投标合同备案，此时招投标程序中当事人意思表示不真实，依照《民法典》第146条第1款规定，行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，故招投标行为无效，但是并不影响标前合同的效力。《杜万华大法官民事商事审判事务演讲录》一书认为：“如果工程项目不是《招标投标法》所规定的必须进行招投标的项目，建设方与施工方在招投标之前自行协商订立的合同是有效合同，因为只有必须进行招投标的合同裁禁止建设方与施工方在招投标之前进行实质磋商。”《法律适用》《建设工程施工合同审判新类型问题研究-建设工程司法解释施行十周年回顾与展望》一文也持此观点。
另一种观点认为，标前合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第一条开宗名义，提出招标投标法制定是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。对于非必招标工程项目，虽然不涉及社会公共利益，当事人有权选择通过招标投标的方式或者其他方式缔结契约，但是当事人选择招标投标的方式后，不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益及招投标市场的秩序，故应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整。相比《中华人民共和国招标投标法》第43条的规定，招投标程序开始前，双方进行实质性磋商甚至签订了协议，当然属于先定后招的实质性磋商行为，是对《中华人民共和国招标投标法》更为严重的违反。根据举重以明轻规则，当事人签订的标前合同违反了法律的效力性强制性规定，应当无效。
因分歧较大，本解答在撰写过程中，征询了《最高人民法院新建工解释（一）理解与适用》统稿人王鹏等人意见：《2018年建工解释》第九条关于非必须招标工程项目另行订立施工合同与中标合同实质性内容不一致时，如何确定结算工程价款依据的问题中，在起草征求意见时涉及到了此问题。当时有观点认为合同法以合同自由为原则，包括缔约自由，非必须招标工程项目不涉及社会公共利益，应当交由当事人自主决策。但这一观点最终并未采纳。理由是公开、公平、公正和诚实信用原则应当贯穿于招投投标整个过程，非强制招标项目自主选择招投后，应适用《招标投标法》规定的原则和程序，依法合规的开展各项活动，因为交易方式不公平不仅会导致投标人失去商业机会，还会打破市场公平交易规则，甚至破坏招投标市场秩序。另针对应对当地行政主管部门程序性要求而进行招投标备案的情况，2016年5月，国务院开始推进简政放权、放管结合、优化服务改革工作（简称放管服），为应对行政部门备案领取施工许可证而进行招投标的情形逐渐减少消失，不宜再做特别规定，倾向同意观点二。
本解答最终采用观点二。
十三、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？
答：当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；涉及新材料、新工艺等在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。
【说明】
本条是关于固定价合同工程发生设计变更价款调整的规则。
1.本条第一款规定固定价合同一般性的处理规则。固定价结算工程款一般是指发承包双方约定以施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，一般有固定总价和固定单价两种形式。固定价合同签订时，双方对建设工程施工合同的风险是有预知和判断的，约定固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险，尊重当事人意思自治，可以最大限度防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。《最高人民法院新建工解释（一）理解与适用》一书认为：“采用固定价格合同，双方在合同专用条款内约定合同价款的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”故本条第一款规定在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约定的固定价格结算工程款，如果一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，依照《2020年建工解释（一）》第二十八条的规定，不予支持。
2.本条第二款规定发生设计变更导致工程量或者质量标准发生变化时工程价款的调整规则。固定价并不意味着工程价款一律不得调整，固定价只是在合同约定的风险范围和风险费用内不做调整。本解答起草过程中，从造价站了解到重庆辖区实务中出现设计变更的原因大多非承包人原因所致，集中在建设工程的功能和用途发生变化、设计存在缺陷等等。《最高人民法院新建工解释（一）理解与适用》一书认为：“有观点认为，当事人合同约定的固定价结算工程款符合《民法典》的一般原则，但建设工程施工合同实际履行情况十分复杂，实践中可能存在客观情况发生难以预见的变化，按照固定价结算工程价款可能会出现显示公平的情况，应当根据《民法典》第五百三十三条规定的情势变更原则，作出但书规定。对此，我们认为当承包人与发包人在履行固定价合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人利益，从目前实际情况出发，还是适用公平原则来调整双方利益为宜。”新修订的《2020年建工解释（一）》第十九条第二款沿用了《2004年建工解释》第十六条的规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
本解答第二款依照前述规定，将固定价施工合同履行过程中，因设计变更引起工程量增减或质量标准的变化，工程价款调整规则分为三个层次：第一个层次，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定调整；第二个层次，没有约定的或者约定不明的，先应由当事人协商解决，例如承包人提出新增部分工程量或者提升质量标准的报价经发包人确认的，视为双方达成一致，可以作为结算工程的依据。未达成一致的，可参照原合同约定的计价方法和计价标准结算。因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款或者合同约定不明无法适用的，可适用“两当”原则，即当时（签订合同时）、当地（不动产所在地），参照建设行政主管部门发布的市场价格信息及工程定额标准结算工程款；第三个层次，如涉及新材料、新工艺，对该新材料、新工艺在签订合同时当地建设部门发布的市场价格信息及工程定额标准中没有规定的，可以根据市场行情据实结算。
十四、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生重大变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？
答：固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，可就超出正常市场风险范围的部分酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的相关规定予以确定。
因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。
固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方没有约束力。
【说明】
本条是关于固定价合同主材价格调整规则。区分正常工期和延误工期两种情形分别予以处理。
1.本条第一款是正常工期内主要建筑材料价格发生重大变化工程价款的调整规则。通常来说，材料价格变化属于商业风险，订立固定价合同时当事人应具备一定的风险承担意识，正常幅度内的市场波动不应对价格进行调整，但施工合同履行周期长、实际履行情况复杂，出现当事人不能预见的外部因素导致原材料价格发生大幅波动，价格变化超出正常情况下当事人能够承受的幅度，继续履行合同会导致当事人等价关系发生动摇，如果承包人无法因建筑材料价格异常上涨而获得调差，不仅合同盈利的目的无法实现，甚至出现亏损，承包人只能通过偷工减料减少开支的方式减损，最终影响工程质量。特别是2021年以来，受疫情、宏观经济和市场供需关系影响，特别是国际大宗商品价格过快上涨及其连带影响，全国多地发出建材价格波动风险预警，甚至国务院去年5月召开常务会议要求做好市场调节，应对大宗商品价格过快上涨。我们检索了近年来全国各地行政主管部门的调控文件如下图：（略）
上图可以看出2021年全国有12个省市住建部门密集发文调差（为近十年之最），材料、人工价格调整已经到了紧迫的程度。为了避免材料上涨造成双方利益严重失衡，保障工程质量，本条第一款规定正常工期内主要建筑材料价格发生重大变化工程价款的调整规则。主要分为两个层次：第一个层次，固定价合同履行过程中，合同对主要建筑材料价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定处理；第二个层次，没有约定或约定不明的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定，重庆辖区可参照《重庆市城乡建设委员会关于进一步加强建筑安装材料价格风险管控的指导意见》（渝建〔2018〕61号）予以确定。
关于调差本条还是采取较为审慎的态度，从调整对象、适用条件和调整范围三方面予以限制。
第一，关于调整的对象限定于主要建筑材料价格，用量较少、占工程造价比例较低的材料以及人工不属于本款规定调整之列。关于主要建筑材料的界定，可借鉴北京市住房和城乡建设委员会印发《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京建发〔2021〕270号）第3条第1项的规定：“1.钢材（包括钢筋、钢板、型钢、镀锌钢管、焊接钢管、无缝钢管等）、水泥及预拌混凝土、装配式预制构件；2.铝合金型材、铝单板、玻璃门窗、电线电缆、沥青及沥青混凝土等单项材料费占签约合同价1%（含）以上的材料。”起草过程中，有建议将调整范围扩大到人工。我们认为，相较于主材，人工价格于施工方而言，更具可控性，可以通过高效管理、有效的人员配置从而减少损失，在基于合同正义的考量，对合同自由予以规制的情形下，司法规则应当更加谦抑，最大程度上尊重当事人关于风险分配的约定，故对人工暂时不作规定。
第二，适用前提是超出正常市场风险范围，指材料价格波动幅度超过合理预期，动摇施工合同实际履行的基础，继续履行将导致显失公平的情形，可参考当地建设行政主管部门颁发的相关文件予以判断。《民事审判指导与参考》第75辑《固定价格的建设工程施工合同之调整探析》文中认为：“判断合同双方权利义务失衡可综合以下因素予以考虑：一是建设工程行业属于微利行业，材料在工程款中占主要比例，稍有变动会影响承包人利润，成本上涨超过5%可能导致承包人亏损，建筑工程质量关涉社会公共利益，又是劳动密集型产业，影响到施工人员利益，在认定是否显示公平时，对成本上涨的幅度不能要求过高；二是当地建设行政主管部门颁发的工程合同价款调整指导意见可以作为参考；三是综合发生异常变动的单项材料价格占全部成本的比例，如果单项材料所占工程价款比例低，即使价格异常上涨，未必使全部成本上涨超出合同范围。”
第三，调整的范围，重庆可以参照《重庆市城乡建设委员会关于进一步加强建筑安装材料价格风险管控的指导意见》（渝建〔2018〕61号）第二条规定，建设工程发承包双方已经签订了施工合同，且合同中未对主要材料价格风险幅度以及调整办法进行约定或者约定不具体的，发承包双方应当按照《建设工程工程量清单计价规范（2013）》“承包人采购材料工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或者幅度，当没有约定且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应进行调整”的规定进行充分协商和调整，并签订补充条款或者补充合同。故，参照前述规定，重庆辖区主要材料价格调整可以委托鉴定机构对于材料单价涨幅超过5%的部分据实调整。起草过程中，有建议能否具体规定一个区间比如5%，便于实践操作。经过充分论证，我们认为，不宜作出具体的规定。理由是一个行业的利润会随着时间、空间、技术进步、劳动力供给等诸多因素发生变化。例如2003年，江苏省建设厅出台《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》中，以10%作为显失公平的参照标准，那时建筑行业利润相较而言要高的多。具体实践中可通过发布典型案例、辖区内审判长联席会等方式确定当期的调整范围。
2.本条第二款是关于工期延误时材料价格波动责任承担的规定。《民法典》第513条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”《建设工程工程量清单计价规范（2013）》9.8.3规定：“发生合同工程工期延误的，应当按照下列规定确定合同履行期的价格调整：（1）非因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；（2）因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。”前述条款是契约严守原则，对违约方进行价格制裁。所以，固定价合同中，承包人承担风险的范围并非是漫无边际的，当发生发包人原因导致工期延误，不属于承包人可预见的风险范围，相应延误期间发生的建材价格变化风险由发包人承担，但是因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的建材价格变化风险应由承包人承担，延误期间发生的材料价格下降价差由发包人受益，故本解答第二款规定造成工期延误的承包人主张调整工程价款的，不予支持。
3.本条第三款是关于固定价合同约定无限风险条款的处理规则。实务中发包人为形成固定价向承包人转嫁风险的不在少数，如约定：承包人承担全部风险、合同总价包含但是不限于以下风险：因市场变化引起价格变化风险、工程量变化风险、工程地质条件风险、政策变化风险等等。《建设工程工程量清单计价规范（2013）》第3.4.1规定，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或者类似语句规定计价中的风险内容及范围。“《建设工程工程量清单计价规范（2013）》为国家标准，系住建部根据《标准化法》及《标准化法实施条例》的授权制定并颁布，其中的强制性条文应当执行”。而《重庆市城乡建设委员会关于进一步加强建筑安装材料价格风险管控的指导意见》（渝建〔2018〕61号）第一条规定，在工程招投标和施工合同签订过程中，应按风险共担原则，共同分担主要材料价格波动引起的风险，不得采用无限风险、所有风险或者类似语句规定计价中的风险内容和范围。故本解答规定固定价合同中约定承包人承担全部风险的条款等，属于约定不明，可按照本条第三款的规定确定价款。
十五、约定工程价款实行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？
答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款，即：
【说明】
本条是关于固定总价合同中途退场结算规则。
本条起草背景固定总价合同以完成承包范围内的全部施工内容为前提，若承包人因故中途退场，项目成为未完工程，自然不能适用原来的计价条款。司法实务中主要存在以下两种观点：
一种是采用价款比例法。所谓价款比例法是指通过造价鉴定借助定额间接计算下浮比例，即根据定额标准确定工程总价以及已完工程的定额价格，进而确定下浮比例，从而确定已完工部分工程价款。政府部门发布的定额计算属于政府指导价，借助定额间接计算下浮比例，亦符合《民法典》第511条第2项的规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11条第2款第6项规定：“建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定价乘以该比例确定发包人应付的工程价款。”之所以采用价款比例法是因为建设工程施工合同中的不同分项工程利润“有肥有瘦”，当前建筑市场行业技术发展不均衡，地下部分和结构施工技术发展较为缓慢，导致薄利或者亏本的现实；而安装、装修施工工艺、施工规模发展较快，相对风险和成本较低，因此安装、装修工程可以获取相对较高的利润。因此，地下部分、结构施工与安装、装修工程就不具有可比性，当已完工程与未完工程利润差异较大时，适用机械计算已完工程与未完工程的比例得出的金额可能造成利益失衡。而定额是指正常施工条件下人工、材料、机械的社会平均水平消耗量，反应定额编制时期的社会平均成本价，相较而言不同分项工程之间利润差异较为平均，借助定额确定下浮比例能较好的解决该问题。《北京高院建工解答》第13条、《江苏高院建工解答》第8条持此观点。
另一种是采用工程量比例法。所谓工程量比例法是指确定实际完成工程量与合同约定工程量之间的比例，再以合同约定的固定价乘以该比例，从而确定已完工部分工程价款。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《广东高院建工指导意见》）第5条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”《山东高院2011年全省民事审判工作会议纪要》第三部分关于建设工程施工合同纠纷案件第3条规定：“会议认为，对于建设施工合同约定按固定单价结算，则应计算出已完工程的实际工程量，然后再计算出工程价款。如果建设施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部施工完毕的工程量的比例，再按照合同约定的包死价计算出已完部分工程价款。”
成渝建工研讨会上重庆、四川两地达成一致意见，即采用第一种观点。
十六、建设工程价款优先受偿权何时起算？
答：建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，承包人请求依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定确定应付工程款时间，人民法院予以支持。
【说明】
本条是关于优先受偿权起算时间的规定。
本条起草背景：依照《2020年建工解释（一）》第四十一条规定，建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算。但是由于施工合同履行周期长，施工过程中大多存在工期顺延、设计变更、施工资料不完善等多种原因，造成难以按照原合同约定确定应付款时间，甚至存在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形，此时如何确定应付工程款之日，司法实践中存在较大分歧，能否参照《2020年建工解释（一）》在第二十七条欠付工程款利息的拟制规定，司法实践中存在以下两种观点：
一种观点认为，不能依据《2020年建工解释（一）》第27条确定应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算点。理由是：《2020年建工解释（一》第27条与第41条中“应付工程款时间”的内涵和外延都不相同，不能等同适用。建设工程价款优先受偿权行使期间的性质为除斥期间，目的在于敦促承包人积极行使权利，保护其他权利人合法权益及时得到实现，稳定社会经济秩序。本质上优先权是为工程款债权而设立的一项从权利，必须以满足工程款债权支付条件为前提，在工程款债权尚未确定或者清偿期尚未届满的情况下，承包人不具备行使优先权的前提条件，故判断建设工程价款优先受偿权起算时间的核心在于工程款债权的成立时间。虽然《2020年建工解释（一）》第27条中出现了“应付工程价款之日按照下列时间确定”，但该条款中“应付款时间”仅仅是针对欠付款利息计算时规定，基于发包人恶意拖延或者迟延支付工程价款的违法目的，而作出的惩罚性规定，在欠付款金额未确定前即可计算利息，立法本意在保护施工方的权利，防止发包人恶意拖延结算。而优先受偿权的起算时间，由最初《批复》中“竣工之日或约定竣工之日”改为“应付工程款之日”，源于实践中请求支付工程款的时间，往往比竣工时间或约定的竣工时间要晚，出现工程款还不到支付时间，建设工程价款优先受偿权已经过期的情况，修改该条文目的在于保护承包人的优先受偿权。参照《2020年建工解释（一）》第27条拟制时间，以工程交付时间或者提交结算资料时间作为起算点，亦有可能出现欠付工程价款金额尚未确定，但建设工程价款优先受偿权却已失权的情况。最后，建设工程优先受偿权的内容是对建设工程进行拍卖、变卖，以价款优先清偿工程款债权，故应当自双方权利义务明晰之时、优先受偿金额确定之日，即工程造价确定之次日起计算优先受偿权。最高人民法院于2019年5月7日作出的（2018）最高法民终620号二审判决持此观点。
另一种观点认为：可以依据《2020年建工解释（一）》第27条拟制时间规定作为建设工程优先受偿权的起算点。首先，法律文书逻辑完整性统一性的要求。多数情况下，在承包人向发包人主张工程价款优先受偿时会同时主张工程款利息，同一份判决在计算工程款利息和认定优先受偿权时对“应付款时间”应当作出相同的认定，避免判决前后矛盾。其次，承包人的优先受偿权具有担保物权属性，在执行中顺位极高，优先权生效无需登记，不具有公示形式，对将来可能设立的抵押权、购房者的物权期待权产生消极影响，出于对交易安全、稳定秩序的考虑，不应当使权利人据此权利长期怠于行使而妨碍其他权利人的合法权益得到及时实现，须对此项权利的行使进行一定的限制，督促承包人尽快行使优先权。而实践中工程造价的确定通常是一个漫长的过程，需要施工方报送发包方审减，如此反复，甚至要通过司法鉴定或者第三方审计的方式确定，如以法院裁判文书确定工程价款之日起算优先权，将导致大量法律关系处于不确定状态之中。最高人民法院做出的(2020)最高法民终846号西安城苑房地产实业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决亦持此观点。
本解答采用第二种观点。本条在起草过程中收到采第一种观点的反馈非常多，经过充分论证，我们还是坚持了原来的观点。理由是《最高人民法院新建工解释（一）理解与适用》一书在确定优先受偿权起算时间认为：“在建设工程施工合同未约定或者约定不明的情况下，需要依照本解释第27条的规定，划分几种情况分别确定大体公平的时间点作为行使建设工程价款优先受偿权的起算时点。”其次，观点一和观点二都有一定的道理，但在这是个普遍性问题，在主张优先权和利息的案件中都会遇到，在裁判规则混乱，当事人预期不明晰的司法实践中，从某种意义上讲，统一大于正确。
十七、建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？
答：建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
【说明】
本条是关于优先受偿权能否转让的规定。
本条起草背景：司法实务中对于建设工程价款优先受偿权能否转让的问题，存在认识分歧，有以下两种不同的观点：
一种观点持肯定说，建设工程价款优先受偿权可以转让。《民法典》第545条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。工程款债权不属于上述禁止转让情形。《民法典》第547条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”专属于债务人自身的债权，通常是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等具有明显人身属性的权利。从《民法典》第807条的规定来看，工程价款优先权属于一种法定优先权，是工程款请求权的从权利，该权利并不具有前述人身属性的特征，故而被担保的工程款债权发生转让的，其优先受偿权应当适用《民法典》第547条的规定一并转让。工程款债权本质上是可流通转让的财产权，建设工程价款优先受偿权具有附属工程款债权的担保权利，应当允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，有利于加速主债权人通过流转的方式实现权利，得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立的目的，保障工程款债权人的利益。《民事审判指导与参考》总第65辑民事审判信箱中写道：“建设工程承包人转让其施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。”另《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条，《江苏省高院建工解答》第20条以及《广东高院建工指导意见》第15条持此观点。最高人民法院（2019）最高法民终519号安徽中防投资有限公司、浙江湖州市建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书持此观点。
另一种观点持否定说，建设工程价款优先受偿权不得转让。建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其设立初衷意在于保障农民工劳动报酬和建筑工人工资，进而赋予承包人的一项特殊民事权利。优先受偿权肯定说认为允许优先受偿权转让有利于加速主债权流转，但是对于优先受偿权制度的理解不应单单从承包人一个维度进行思考，应当进行体系化、系统化的理解和判断。优先受偿权其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，但是又缺少必要的公示方式，实践中经常出现优先受偿权对于担保物权以及正常交易秩序产生冲击的案例，例如执行异议之诉中基于建设工程价款优先受偿权对抗抵押权或者一般买受人的物权期待权，故从宏观层面维护正常的经济秩序，促进交易流转的维度进行考量，对于优先受偿权的行使必须加以限制，优先受偿权的享有和行使的主体必须具有明确的法律依据。其次，优先受偿权制度设立初衷在于保障农民工报酬，但是现阶段所能产生的作用微乎其微，甚至被调侃为“包工头条款”。特别是2020年5月1日《保障农民工工资支付条例》开始实施以来，包括农民工工资保证金制度、农民工工资专户的设立等等，农民工利益保障更加多元化、制度化，农民工权益在合同履行前端已经得到充分救济，合同履行末端通过拍卖变卖建设工程保障农民工权益的方式应当更加审慎。最后，尽管2016年《民事审判与参考》第65辑民事审判信箱中写道：“在承包人怠于主张建设工程价款优先受偿权的情况下，允许实际施工人就其承建的部分主张工程价款优先受偿权。”但《2018年建工解释》第十七条对此问题进行了明确，规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该规定将行使建设工程价款优先受偿权的主体限定于承包人，与发包人不存在直接施工合同关系的实际施工人、勘查、设计和监理等均不享有优先权。新修订的《2020年建工解释（一）》第三十五条延续了前述规定。《最高人民法院新建工解释（一）理解与适用》一书认为：“实际施工人不享有工程价款优先受偿权，如果赋予实际施工人工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。”如工程价款优先受偿权允许转让，实际施工人可基于受让行为获得建设工程价款优先受偿权，导致前述规定被架空。持本观点的有《河北高院建工指南》第37条规定：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”《深圳中院建工指导意见》第31条规定：“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。”最高人民法院（2019）最高法民申3349号民事裁定书亦持此观点。
本解答征求意见稿采否定说即观点二，四川高院审委会同意观点二，重庆高院审委会对此问题争议较大，多数意见同意否定说，少数意见同意肯定说，建议将此问题阐明，审委会决议报审稿说明部分可作两种观点阐述，按照规范性文件审批流程报最高法审查说明情况，听取最高法意见后定稿。
