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社科院“民法典分编草案(室内稿)座谈会”实录
发布时间:2018-04-19 10:23:54    作者:

编者按:2018年1月20日,中国社会科学院民法典编纂工作项目组举办“科学立法与民法典分编编纂——民法典分编草案(室内稿)座谈会”,与会学者立足于“科学立法”精神,对民法典分编草案(全国人大法工委民法室室内稿)进行了自由、坦诚、务实的讨论,提出一系列建议性意见与建议。本公众号根据“与民法典同行”公号,转载与会学者的发言实录,以便更多的民法学人分享会议成果,接续、参与相关研讨,使民法典编纂真正体现“科学立法、民主立法”的新时代立法精神。

关于《人格权编草案(室内稿)》的意见与建议

孙宪忠(中国社会科学院法学研究所研究员):

民法总则部分虽然已经完成,但现在看来,将来可能还是需要做一些修改。比如主体部分的自然人权利问题,《民法总则》第110条只是作了类型列举,但内容还不太详细,我们看到现在有更多人希望能够通过主体部分内容的扩张,把人格权部分的内容纳入总则之中。现在的人格权编草案(室内稿),条文主要谈的还都是侵权问题,与侵权法规则存在较多重合,在体例上会带来一些麻烦。

此外,人格权编某些条文的设计也并不周延。例如在第6条中规定人格权的行使不得违反法律、公序良俗和损害他人合法权益。对于什么叫人格权利的行使,我始终不太理解,例如我有生命权、身体权和健康权,那我该如何主动行使我的生命、身体和健康呢?再比如,对于人格权的许可使用,人格权的基础是人格尊严,可是如果某个自然人许可别人将你的姓名使用到商标之上,这个还是人格尊严吗?是人格权的行使吗?我认为这本质上是个财产权问题,而非人格权问题。

总体说来,我们社科院的态度大家都知道,即不同意人格权独立成编。主要理由就在于,从体系的角度看,人格权编没有什么独特的内容可写。你要说它规定的是主体权利,那就应该在民事主体部分反映,要说是人格权的保护,那么就应该在侵权法中予以体现。此外,现在人格权编的这五十几个条文,拼凑的痕迹太明显,把太多行政法、特别法的规定都写进来了,跟其他部门法、特别法存在大面积重合,这显然不太合适。

最后我想再强调一点,我们编纂民法典要讲科学、讲体系,这是我一直以来的一个基本思想。讲体系的目的,就是为了防止条文重复,最大程度地节约立法成本,提升立法体系呼应的能力,方便法官找法和裁判。希望我们大家也都能够讲体系、讲科学,从体系化的角度来推进民法典的编纂工作。

邹海林(中国社会科学院法学研究所研究员):

在看过人格权编草案(室内稿)后,我感到我们中国立法的随意性太大,有一点大到了不讲科学性的程度。现在人格权编草案的核心问题,并不是应不应该独立成编,因为按照现在中国民法总则的结构,人格权是可以成编的。就像我们的物权成编了,侵权责任法依照我们民法通则当初的设计也成编了,所以人格权在这个逻辑上,在我们法典的制度配置上它是可以成编的。

但是,关键在于人格权应如何成编,成编以后可能对我们中国未来的民法产生什么影响。目前的人格权编室内稿,不讲体系、不讲逻辑,它产生的效果就是让我们中国民法典里的内部关系变得非常紧张。大家都认为人格权很好理解,实际上到目前为止人格权的本质我们远远没有弄清楚。如果在连人格权的本质、概念、外延、内涵都搞不清楚的情况下,就要跟债权、物权、婚姻、继承一样也要搞出一个独立编来,那我们未来民法典在这些分编的关系上就可能处理不好,更不要说处理好各分编与民法总则的关系了。所以说人格权不是不能独立成编,而是成不了,不具备成编的条件,如果我说不客气的话,我们民法学界,司法实务界,我们立法者没有能力让它成编。

具体来说,室内稿中有这么几个问题必须引起我们注意。

第一,人格权在我们的民法典中是否能够独立成编,应当以对人格权高度抽象的概念认识为基础,以此区别我国民法总则所规定的其他民事权利。如果我们不能和它进行区分,对人格权的保护和其他权利也没有差别,那为什么要成编?这就是非常大的一个逻辑问题。现在我们民法典的人格权,它试图成编,它的价值在什么地方,我不知道。我现在能够得出的结论是,匆忙形成的人格权编草案,使得我们民法逻辑和制度体系上现在已经形成了混乱,这表现在三个方面:

1.第一章一共写了七个条文,主要是一般规定,再结合后面几章关于具体人格权和人格权保护的规定来看,好像我们的人格权法确实是个体系。然而第一章中这七个条文的内容却是值得商榷的。比如,第一条、第五条、第六条、第七条的内容,我们马上就可以在民法总则里找到,就是把民法总则里的民事权利换成人格权。第一章一共七条,结果有四条是把民法总则里的内容换种写法再写一遍,怎么就成了一般规定,这是个笑话。

2.第二条试图为我们的人格权给出一个定性的规定,但是它的定性是模棱两可的。具体来说,第二条前面写“人格权不具备处分性”,这是人格权最本质的特征,而后面则是“法律规定的除外”,那么除外规定在哪,第三条马上出现了,其中涉及大量可以处分的具体人格权。这就说明我们人格权编在价值判断的立场上是不清楚的,我们就弄不清楚究竟什么是人格权,人格权能不能处分。

3.关于死者名誉保护的问题。死者名誉的保护,它在法律逻辑下是一个特殊问题,但我们的人格权编居然把它写进了第一章一般规定里,存在逻辑上的错误。总而言之,第一章中的七个条文根本不能构成人格权法所谓的一般规定,拼凑痕迹明显,也没有处理好与民法总则相关条文的关系。

第二,第二章至第五章,对于人格权分类的错误比比皆是。例如,整部草案忽略了我国《民法总则》第109条已经确定的“人格尊严”和“自由”的保护。或许是草案的起草人确实写不出民法总则关于一般人格权的规定,就只能对具体人格权作进一步的描述。但是,立法者为了弥补一般人格权规定的缺失,在身体权保护部分专门写了一个身体自由。然而,我们的自由需要借助身体权的保护实现吗?!自由是一个高于身体权的最基础的人权,却需要借助身体权来实现,隐藏在身体权里面?!此外,涉及到自由的规定还有通信自由,居住住宅不受侵犯,这样的一般性的、比隐私更重要的内容,却隐藏在隐私部分来写,这是什么立法的逻辑?!此外,名誉权和荣誉权这两个在民法上根本是风马牛不相及的权利类型,竟然也被放在一块儿作为同类对待,这显然是有问题的。对于将隐私权和个人信息放在一起规定我也有疑问,个人信息在民法总则规定完以后,怎么又莫名其妙地成为民法制度上的人格权了?这就说明我们的立法者都没搞清楚个人信息权究竟是什么。个人信息权解决的问题是信息处理和个人之间的关系问题,不是人格权问题。如果仔细看这一部分内容,写了大量的条款都是和人格权无关的东西,也就是我们民法学说上过去一直在讲的人格利益的商业化问题。但那个是人格权吗,我们在讨论这些问题的时候搞没搞清楚人格利益和人格权是不是一个范畴?你有了人格权,你有了身体权,你能处分你的身体?绝对不可能,人体器官怎么进行捐赠,怎么进行交易,这是另一个法律解决的问题,不是人格权法项下必须面对的事情,现在有很多本应当由其他特别法规定的问题被扯进了民法典。这造成的后果就是,民法典与未来要制定的其他法律之间关系紧张。比如,我们的《个人信息保护法》该如何处理与民法典之间的关系?

第三,我们一直在政治上强调人格权成编了就更加重视对人格权的保护,这导致了以政治上所谓人权保护的重要性来漠视或者绑架民法典的法典理性。其实对于人格权的保护,最后就落实在室内稿第七章。然而第七章的问题和第一章一样,一共五个条文,除了在表达或者重复民法总则规定的民事责任的基本理念以外,就是在复制侵权责任法上的那些规定。只有一个条文不是这样,就是所谓的紧急请求人民法院来保护即将发生的人格利益的侵害问题。这个可能是学习知识产权法上的临时禁令类似的制度。而且,如果了立法者要在本编复制侵权责任法,那就应该就把侵权责任法中所有涉及到人身权利的内容都抽出来。但实际上,因为保护人格权的规定并没什么特别之处,因为没法抽,即使要抽取,也会极大的破坏侵权责任的完整性,破坏民事权利制度。所以说,人格权的保护并没有自己的体系。

所以这样通篇一看,我们的人格权编草案,在民法典里将显得不伦不类,是民法典在结构、逻辑、体系上的一个最大败笔。如果它不进入民法典,我们的民法典再怎么被批评,仍然是一部创新的法典,但把它放进去,我们所有的创新都被它抹杀了,因为它把我们整个制度逻辑体系全搞乱了。

张谷(浙江大学光华法学院教授):

对于科学化、体系化的问题,虽然在整个法典编纂过程中始终是作为口头禅挂在嘴边的,但是多大程度上实现了,或者我们有没有能力做到这一点,我打一个大大的问号。以人格权编来说,学界争议很大,谁都不愿意选边站队,我也不想选边,所以仅就在现在的人格权编室内稿谈些建议。

之所以要把人格权编独立出来,持赞成观点的最核心理由是,仅仅靠侵权法保护还不够,需要先把各种人格权的内涵和外延确认下来,所以从确认的角度必须要把它独立成编。而恰恰人格权的这种范围,包括各种具体人格权的范围不是那么容易确定的,这个我们不去讨论。我现在只讲一点,现在的人格权编在立法体例上,好像也是按照总分结构设计的,最后一章是保护规定。在总分当中,我看有五十几条,为什么不能按照主体来分,如果按照主体来分,至少从法典化的角度,从简约的角度是更合理的。应先把简单的问题写清楚,例如法人的人格权,无非就涉及到名称权和荣誉权的问题,因此应把人格权编的主要内容放在自然人上面。而我们现在的条文中,一般规定里适用“民事主体”,然而到了第二章,基本上都是“自然人”享有什么权,到了姓名权规则里面,主体的表述忽然变了,如第21条中有“法人、非法人组织、个体工商户”等。我的建议是主要把自然人的规定写好,然后再写法人或者其他组织的特别规定。

在人格权的保护方式问题上,这不仅仅是人格权一编的问题,而是民法典各分编都存在的问题。由于这些保护规定在总则里现在已经通过民事责任把它写了,当然民事责任我也不认为它写得好,甚至我一向反对民事责任单独一章,因此人格权的保护问题要具体协调。举个例子,我们现在对于外国法在研究上有一个倾向,就是对德国法比较推崇,对前苏联和东欧社会主义国家的则主张抛弃。但是客观来说,前苏联包括东欧一些社会主义国家的立法也并不是一无可取。比方说东德民法典在权利保护的问题上就跟德国民法不一样,德国关于绝对权的保护,主要是在总则部分涉及到姓名权的时候提到一句,然后在物权编第985条规定原物返还请求权,第1004条规定了排除妨害和消除危险的请求权。但是帝国法院在1904年就发现这个问题了,涉及到人格权保护的时候,毕竟不是物权,不是所有权,这时候就发现德国立法上是有问题的,于是帝国法院就根据第1004条(排除妨害和不作为请求权,也叫消除危险请求权,实际上都称之为叫保全请求权)搞了一个准保全请求权,以此来扩张可保护权利的适用范围,这样人格权的问题就可以得到解决了。东德建立之后,也是长期使用德国民法典,到了上世纪70年代才搞了自己的东德民法典,因为他们深深知道德国民法典在保护方面的弱势,于是乎,因为他是公有制国家,在私有权里面只规定了所有物返还请求权,排除妨害和消除危险的请求权一概挪到了侵权部分去做规定,这样所有的绝对权都囊括无余了,不限于所有权,这实际上是个进步。我们现在按照现行法,民法总则里有第179条,到了物权法第34、35条规定的请求权,侵权法中也规定了停止侵害、排除妨害。这样零散的规定到处都是,他们之间什么关系,将来在实践中、在理论上都可能带来无穷无尽的麻烦。这次从室内稿来看,各编依然存在这样的问题,如何去协调,这是实践当中首先要加以解决的问题。

此外,根据法典化的要求,法律条文当然不能重复,但看一下人格权编的23条,我们再翻到婚姻编的第23条,这两编的第23条规定的内容完全一样,就是把我们建国以后有关姓名权唯一的一个民事立法解释的内容吸收进来。当然我相信真正到了立法的进程当中,是不可能让它们都存在下去的。但我想说的不是这样一个简单加以解决的问题,我们的立法解释在出台之前,姓名权的问题不是我们想象的那么简单,比方说姓名的产生,到底是婚生子女,他的姓氏应该属于父母,还是继父母子女关系,还是养父母子女关系,这个姓氏是不完全一样的。比方有的女同志离婚了,带着孩子改嫁了,她改嫁的那个老公虽然对这个未成年人形成了抚养关系,但这个未成年人能不能用他继父的姓,得人家生父同意的。这里有好多需要仔细去甄别的问题。再比如,我们的民法典号称是要统一各种规则,香港、澳门、台湾,将来都要回来,我们看一看香港和台湾就知道,姓氏的问题并不是那么简单的。

耿林(清华大学法学院副教授):

我今天的发言主题是《人格权编草案(室内稿)第一章的抽象合理性》。因为我们这次讨论会的主题是科学立法,而人格权内容又非常多,所以我也不能把所有问题都展开讨论,我的发言就集中在“一般规定”这一章上。以下就围绕人格权编室内稿第一章的立法技术问题谈一点自己的不成熟想法。

首先,我想从理论上讲讲抽象性立法技术问题。其实抽象性立法技术是现在各个国家法律制定中普遍遵循的一种立法技术,是一种很流行的立法技术。从我国已有的各种立法来看,似乎我们也特别偏爱这种技术。这种立法技术无非是利用对法律规则的概念、原则和具体规则在某些特别适用范围之内的提取或抽象,来实现一种对法律规则进行有效编纂的目的。这种做法肯定有很多好处,第一,简洁。现在的法典草案中还有很多重复内容,所以简洁是一个很重要的问题。第二,科学。虽然我们讲科学立法,其实法律很难做到像能够重复实验的自然科学那种程度的科学性。在19世纪德国法学发展中,我们借鉴数学原理,更多地是在形式上实现了一种科学化,这种科学化就是提取公因式,这是一种很好的科学方法,使我们能尽最大努力地实现民法典科学化,民法的科学化可能更多地就要体现在这种意义上。有这种科学的东西以后,规则的体系性会显得非常清晰。第三,内容明晰。有这样一个科学的体系之后,我们在读法律条文的时候就能够更好地把握条文的含义,能够尽量避免对条文含义做不清楚的理解,比如条文之间到底是什么关系、条文间互相打架、解释的时候会产生分歧等情况,都会尽可能方便我们搞清楚,方便我们予以避免。基于这样的好处我们一般采用抽象立法的方法。在抽象的内容上,关于绝对权的立法,它的内容主要体现在三个方面:第一方面,无论是物权还是人格权,这类规则在设计的时候,首先涉及的就是规则内容,包括内容的确定及其限制。第二方面涉及的是权利的产生、变更和消灭,这对于属于财产性权利的物权来说,内容规则要丰富得多,而对于人格权来说,内容相对要简单一些。三方面涉及的是对绝对权保护的问题。对于绝对权规则的体系化、科学化内容我们可以从以上三方面,或者说在以上三方面的学说、原理上去把握它。以上是我简单梳理的抽象性立法技术的含义、意义和具体的内容方面的表现。

第二,结合这样的原理,我谈谈《人格权编草案(室内稿)》第一章“一般规定”已有和应有的规范,特别是与《民法总则》关系协调的问题。首先在《人格权编草案(室内稿)》第一章“一般规定”当中,涉及到《民法总则》中需要协调的条文还是很多的,比如直接涉及到的有第109条关于自然人的自由、尊严受到保护的规定,第110条关于具体人格权展开的规定,第111条关于个人信息方面的规定,还有第126条关于其他的权利利益保护的规定,这条可以看做是具体人格权补充性的规定。还有一些,比如《民法总则》第3、7、8条这些一般原则性的规定,以及第185条关于英雄烈士的规定。这些内容在《民法总则》当中已经有规定了,而《人格权编草案(室内稿)》“一般规定”当中也有,我们到底应该如何去理解它们呢?我认为理解的时候应该把握这样一个基本的原则:既然作为抽象的立法技术,那么最抽象的规则就应该放在《民法总则》当中,次抽象的才应放在分编的“一般规定”当中,“一般规定”之后才是人格权编各章对于人格权具体规则的展开。我们本着这样的原则来检讨一下室内稿第一章的“一般规定”,看看其协调关系处理得如何。比如,第1条规定的民事主体的人格权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯,这条和《民法总则》第3条在内容上基本上是重复的。第2条和第3条涉及到人格权的处分及其限制的规定,这个规定跟《物权法》也有很直接的冲突。第4、5条加在一起可以看作是死者人格权保护的规则,这和《民法总则》第185条关于英雄烈士姓名权、名誉权的保护规则有一定冲突。第6、7条分别涉及到人格权的行使不得违反法律法规、公序良俗,以及权利不得滥用,这两条和《民法总则》第7、8条都存在直接或者相当程度的重复。可见《民法总则》已经有的一些抽象规定,在人格权编的一般规定当中有相当大的重复,其中第1、5、6、7条的内容基本都是重复的。这可以看出来,我们没有能够很好地处理最抽象原则和次抽象原则之间的关系。

第三个,关于第一章中次要规定的理想结构的问题。我认为,整个第一章甚至都没有必要存在。因为,除去完全重复的4个条文之外,剩下条款有的可以提到《民法总则》中去,有的则可以放在人格权编其他的章节中去。

首先,关于在内容上可以保留下来的几个条文,其形式技术本身存在问题。第2条是讲人格权的处分,第3条是关于第2条的但书规定,这两条没有分别单列的必要。第3条完全可以但书的方式与第2条结合在一起规定,这样会更简洁,含义也更清晰。第4、5条也有同样的问题,我认为也没有必要单独存在。从立法技术上来说,第5条中的英雄烈士,有人说英雄是英雄,烈士是烈士,英雄可能还活着,但在我看来,实际上这个概念是一个偏正结构,英雄烈士是讲作为英雄的烈士,也是一个死掉的人。同样都是死掉的人,即便要对他的名誉进行保护,第4条已经进行了规定,第5条的存在在表述上就重复了。如果一定要存在的话,可以只规定其中不一样的内容,比如在保护手段上,在满足一定条件的时候,如损害社会公共利益时,有关机关可以代为行使权利。这时,我们把这种保护手段上的特殊性作为但书放在前面一条中规定一下就足够了,因此这两条独立存在是没有必要的。

其次,从内容上来说,这几个可以保留的条文也存在一定的问题,值得讨论。比如,自然人死亡后应该如何保护其人格权,概括地说是如何承担民事责任?室内稿条文表述的是笼统的“承担民事责任”。但是,作为绝对权的人格权,它受到侵害有很多种情形,例如是物质性人格权还是精神性人格权,是精神的利益还是财产的利益,条文中并没有明确说。保护的时候,侵权人承担的是绝对的责任,还是债法上相对的责任,这也是需要进一步加以区分的。因为不同性质的责任关系,可能导致它本身是不是人格权的问题,这是可能有不同答案的。如果仅仅产生的是一个债法上的责任,也许它本身就不是人格权,那放在这里笼统地加以规定就会出现把不该放在一起的属于不同性质的规则强行放在一起的问题,就会导致规则的内在冲突的问题。因此,第4条还需要进一步区分,搞清楚行为人承担的民事责任到底是哪一种性质的,把该留下的留下,该分出的分出。

通过这样一个分析,我觉得次抽象的放在人格权编作为一般规定的有意义的内容,其实就是第2条、第3条、第4条、第5条。但是,这几条的内容还需要做更多的解释、限定和排除。这样,能够留下的内容并不多,而留下的这些内容,我认为也不见得有必要把它们放在抽象的“一般规定”中。比如人格权的处分,如若一定要规定人格权处分,它也许跟姓名、名称的规定放一起更自然一些,因为行为人主要处分的也就是这些内容,没有必要抽象到前面。这仅仅是标识性人格权部分,所以它的抽象性并不足。第4、5条中关于死者权利保护,涉及到我才讲的绝对保护和相对保护、精神性和物质性人格保护的问题。从条文表述技术角度来说,我认为把它们放在这一章当中的价值也并不充分,所以把它分解到人格权的分章当中会更合理一些。

从提取的形式意义上来说,可以提取的似乎还有第七章的“人格权的保护”,因为“人格权的保护”对所有的人格权类型都是适用的,但是存在的问题跟我刚才分析的第4条、第5条是一样的,这类保护并没有区分绝对保护和相对保护,没有这一区分就使得物权在保护方式上跟其他的各编会产生一些冲突。从绝对权保护角度上看,人格权和物权有类似的地方,《德国民法典》通过其第1004条规定了绝对权保护,该保护在理论与实务上可以扩张适用到人格权等绝对权利益保护上,原因在于人格权和物权的绝对支配性使得其保护方法具有绝对性的特点。所以如果人格权保护方式中纯粹属于债权性质的保护、财产性利益的保护内容,则没有必要放在人格权这边规定,可能直接由《侵权责任法》来保护它在理论上要更妥当一些。

这是我对室内稿中人格权编已有的规范在总体上提出的一点意见,至于它是否独立成编,则不在我发言讨论的范围之内。

谢谢各位!

叶名怡(上海财经大学法学院教授):

我谈一下对人格权编的看法,2017年我也参加了很多次立法研讨会,物权编、侵权编都参加过很多,但是人格权编确实没有,这个稿子最近才公开,感觉对这个问题因为敏感,所以讨论少。但是民法典还是要在2020年表决,如果不讨论,可能最后的立法质量非常值得忧虑。

对于邹海林老师谈的很多观点我都很赞同,刚才耿林老师对第一章谈的观点我也很赞同,第一章基本上没有什么提取公因式,很多都是没用的条文或者一些个别规定,不应当出现在一般规定这一章里。

下面我主要谈一下第二章之后的规定。第二章说的是生命权、身体权和健康权,首先存在一个问题,将自由放到第19条来规定,通过规定身体权来规定自由权,这实际上是违反一般原理的,在德国民法典中,1904年时已经是两个分别独立的法益,到现在还放到一起不合适。而且《民法总则》第109条明确规定了人身自由,跟第110条规定的身体权已经是两个独立的权利了,到现在还在人格权编里放到一起,跟《民法总则》是矛盾的。另外一般人格权,在第109条有规定,但是在人格权编这么重要的东西竟然没有规定。

8条,这个条文实际上没有任何知识上的增量,没有任何意义。第一句话说的是生命权,维护生命的安全,这个《民法总则》已经有了。第二句话说的是剥夺生命应当承担民事责任,这个根据《侵权责任法》第6条就可以得出来这样一个结论,写这句话其实没有任何意义。而且从法条结构上来说,它不是一个完整的法条。我们在人格权编中可以大量看到这样的表达,如“应当依法承担民事责任”,但究竟承担怎样的民事责任,法律上不明确,必须结合其他法条来,也就是说它是一个不完整的法条,类似这样的表达很多。

10条,自然人的生命权、健康权受到侵害,财产权受到侵害的时候,有什么理由非要单独规定一下生命权、健康权,这个也是完全没有道理的,救助义务不限于生命权和健康权。第11、12条就是一个问题的正反两方面,要表达关于捐献的问题,其实没有必要用这么多条文来规定捐献、解剖这些非常细节性的东西,没有必要浪费这么多条文资源。还有个重要的问题现在没有规定,就是关于克隆的合法性问题,对于这个因科学技术发展出现的新问题应该予以回应。

再看第三章,姓名权、名称权。自然人和法人的差别其实很大,没有必要放在一起规定。此外,第21条第二款是个病句,“被他人使用”完全可以删除,加在这里感觉是个非常蹩脚的表达。第23、24条关于孩子的姓氏问题完全可以在婚姻法里写。

第四章肖像权的规定也有很多问题,比如,第27条规定的任何组织和个人未经许可怎么样,第28条又说未经肖像权人同意,他人不得制作、使用,感觉到很多的重复,同一章里面的法条,翻来覆去地说。第31条中有很多问题没有澄清,比如说公众人物,他的肖像权和普通人有没有区别,有什么样的区别,对本条都没有给出规定。再如该条第(四)项,拍摄特定社会公共环境或者自然环境不可避免地使用、公开他人肖像。在新闻报道里,如果说给别人一个脸部的特写,这个算不算侵犯肖像权,这些问题的漏洞没有规定,但是在比较法上其实都是有规定的。第32条出现一个新的概念,任何组织和个人不得以诽谤、侮辱、诋毁,一般熟悉的都是诽谤和侮辱,诋毁是什么意思,跟诽谤、侮辱是什么关系、什么区别并不清楚,这个地方创造了一个法律上的概念,不是生活用语。第33条,贬低产品和服务,贬低经营主体本身的商誉算不算。第34、35条,信用可以放到信息里去,信用信息属于信息的一种。第37条说的是荣誉权,任何组织和个人不得非法剥夺他人的荣誉称号和非法诋毁、贬损,这个有很大的问题。不是说任何组织和个人都有那个能力或者有那个办法去剥夺他人荣誉,而是荣誉称号是某一个特定机关颁发的,只有那个机关才能剥夺,别人想剥夺真是没有门路剥夺。这样的规定也没有什么意义。非法诋毁和贬损他人荣誉,到底贬损的是他人的荣誉权还是名誉权,这个没有搞清楚。

第六章问题更多,隐私权和个人信息放在一起不太合适,二者有交叉也有区别。第39条,任何组织和个人不得以侵扰、泄露、公开或者其他不正当方式侵害他人的隐私。最重要的一点前提没有说,不得以获取他人隐私,这里没有提到。第40条规定了很多禁止性行为,但是没有规定封闭性空间,比如汽车、某人的包,规定了身体、住宅等。第四项列举了很多禁止性行为,但是它没有禁止非法提供。第五项以传单、电子邮件等,最常见的像弹窗广告这里没有提到,弹窗广告是不是侵犯到他人的私生活安宁,这里也没有提到,列举不完全。个人信息的类型里,像cookies、网络网址痕迹没有提到,现在很多国家已经列举cookies。第43条,未经自然人同意或请求,或者自然人明确表示拒绝的,不得向其发送广告,这两个不能是并列关系,用“或者”来连接也有问题。第43条第三款,确保一键关闭,但是没有规定私自安装或者捆绑安装APP、弹窗软件这样的行为是否算是,只是关闭弹窗,但软件还在你的电脑里,没有本质区别。

关于个人信息的缺漏更多,比如说没有规定敏感信息和一般信息在法律适用效果上的区别,比如说同样是知情同意权,一个需要明示同意,一个是默示同意,这里没有规定。没有规定个人信息的可携带权、停止处理权,停止处理权是有些信息是非法处理,这时候删除对于主体来说又是非常不合适的,这种情况下,按照德国法叫做封锁权,暂时叫他不要动,不是说要删除,但是你不能处理,这块也没有规定。第49条,国家机关怎么样行使职权,这里也没有规定知情权,虽然不需要主体同意,但是知情权仍然是有必要的。

这是前面六章,基本上每个条文都值得推敲,都有问题。没有规定人格权侵权责任跟其他侵权责任相比到底有什么独立的地方。第七章既复制了一部分,但是又不全,又没有新的东西。从立法的科学性来说,第七章如果就这样通过立法的话,立法质量是非常值得忧虑的。

张保红(广东外语外贸大学法学院教授):

我今天主要谈两个观点:第一,人格权在我看来不是一种权利,它就是人格。将人格权独立成编,反而降低了人格的地位,人格怎么能与具体的权利为伍,权利是身外之物,而人格是人自身,讲人格权独立成编,我觉得是降低了人的地位。

看看比较法上,德国民法典没有规定人格权,瑞士民法典第28条也没有规定人格权,台湾地区的“民法”第18条,这一条款就来自于瑞士民法典的第28条。唯一的不同是“人格”后面加了一个“权”字,我也百思不得其解,因为他的条款基本上就来自于瑞士民法典第28条。德国司法上的人格权是怎么来的,是在非常无奈的情况下产生的,第823条规定了四种是受保护的法定权利,其他的没有规定,怎么办,只能通过823条后面“其他权利”这一个词语来推导出受保护的人格元素,因为带“权”字,所以叫人格权了。后来我们就认为德国也有人格权,实际上他就是司法上有,立法上根本没有这个东西。

第二,人格权没有积极的内容,只是一些口号性的规定,没有规范的价值,规定了它只能徒增烦恼。另外有人认为吃饭、行动,这也是人格权的内容,实际上动物也可以,是不是动物也有这样的权利。我看人格权编草案室内稿第9条就是非常无意义的规定,自然人有权依法支配自己身体的行动,这是立法史上很少见的。还有一些人格领域的内容是我们无法评价的,比如自杀,法律无法评价自杀的行为,还有纹身,纹身这个东西,法律无法评价这些内容,这样一些行为我们通常认为不好,但我们也无法评价它,不能说你不要干这个事,还包括有一些其他的东西,也是我们法律无法评价的。这些内容根本不用规定。

此外,谈到肖像权和姓名权,我们要注意区分肖像和肖像权、姓名和姓名权的区别,肖像是人格元素,但是肖像权不是,姓名是人格元素,但是姓名权不是。因此我认为这个就是财产权,不是人格权,是人格的衍生权利,跟人格权没有关系。

刘明(中国社会科学院法学研究所助理研究员)

在人格权编关于个人信息的规则中,除了第42条是一般规定,第48、49是合理使用规则以外,其他条文大多是为信息收集者或者持有人设置法定义务的。结合《网络安全法》和比较法上的相关规定来看,这些法定义务的设置本身是没有问题的,也是很有必要的。但是有一个问题,那就是在民法里设置这些法定义务,是不是能够得到有效的实施。

们知道,在民法的规范体系里,作为义务主要是通过不作为侵权来保障实施的,比如安保义务就是典型。但是个人信息有个问题,那就是针对个人信息的侵权方式和侵害其他具体人格权有很大区别,侵害其他具体人格权的时候,侵权法律关系基本是一对一的,因此只要通过追究侵权者的侵权责任,剥夺其通过侵权行为所获得全部收益,或者对其造成的损害进行完全赔偿,那么侵权人和受害人之间的利益,起码在理论上就能恢复平衡。然而在个人信息侵权行为中,侵权人与受害人之间主要是一对多的关系,因为对于侵权人来说,收集谁的个人信息并不重要,收集了多少信息才是最重要的。这就会在侵权人与受害人之间造成一个不对等的关系,如果我作为受害人,自己去向侵权人主张赔偿,那么无论是按照损害填平原则还是获利返还规则,能主张的赔偿额都是十分有限的,对侵权人造成的威胁也是很有限的。换言之,在个人信息侵权案件中,如果以受害人个体为单位对侵权人主张权利,那么侵权人这一方造成的损害就化整为零了。当然我们可以提倡集团诉讼,但实践情况告诉我们这是有一定难度的;我们也可以学习消保法,设置法定赔偿额,比如只要有侵害行为,那么至少赔偿500块钱,但此种规定的副作用是很大的,职业索赔人的情况又会出现。正是因为存在上述情况,很多国际上的立法,如欧盟,包括咱们国家的香港地区,都规定了要设置个人信息保护的专门部门,并赋予该部门行政上的处罚权,从而解决民事损害赔偿威慑力不足的问题。

总而言之,在法条资源很宝贵的大背景下,每一个条文最好都要能落到实处,个人信息的法律规范当然可以在民法中写,但显然不应该是现在这种,将行政法规范直接移植入民法的写法,而应该更多体现民法自身的价值取向和规范逻辑,从而使民法中的个人信息规则与其他部门法有机衔接,各司其职。

 


首席律师/Chief Lawyer

蒲 杰博士 简介

从事律师工作逾31年,业界公认的重大、疑难、复杂争议解决专家。...