【内容摘要】对两大法系适用惩罚性违约金的情况进行比较会发现，惩罚性违约金的正当性和合理性在一些特殊的民事部门法、违约行为和侵权行为竞合的领域已得到认可。通过立法严格限制惩罚性违约金的适用范围，并通过严格的程序审查受害人提出的惩罚性违约金请求，已在两大法系之间产生共鸣。立法并非不允许裁判者对约定的过高的违约金进行调减，但出发点需首先是促使合同的全面履行，其次是填补守约方因违约受到的损失，第三是使得当事人的权利义务不过于失衡。本文旨在对契约法领域的违约金调减规则作出解释，不涉及消费者权益保护、食品安全等特殊民事部门法。^①

关键词：民法典  合同违约  违约金  惩罚性违约金

目录

一、两大法系惩罚性违约金制度的比较

（一）英美法系对惩罚性违约金制度的适用

（二）大陆法系对惩罚性违约金制度的适用

（三）两大法系惩罚性赔偿制度的适用对我国的启示

《民法典》第585条第2款延续了《合同法》第114条第2款确立的调减过高违约金的规则^②，从突出当事人享有的调整违约金请求权，到强调裁判者调整违约金的自由裁判权。基于民法的意思自治原则，违约金条款是私法自治的范畴，对违约金的适用应秉持当事人约定优先、法律为补充的原则。同时，基于民法的公平原则，要防止当事人在缔约时利用强势地位强加给弱势一方过重的违约责任。平衡意思自治和公平原则这种“相互竞争的紧张关系”，既不能以意思自治和合同自由为据放任违约金自由约定的泛滥，让守约人获得超出如合同得以履行时可以获得的利益，也不能以实质公平为借口随意调减约定的违约金，让见利忘义之人宁愿选择毁约也不履行合同，从而削弱了违约金制度与生俱来的担保合同履行功能。对违约金调减规则的解释，需要以本地经济发展水平、法律文化和环境为背景，以域外成熟立法为参照展开。

一、两大法系惩罚性违约金制度的比较

在英美法系中，违约金制度属于契约法的重要组成部分，而契约法是英美法系独立的法律部门，其规范主要来自古老的判例法，近代也颁布了一些制定法。与此不同的是，契约法是大陆法系民法的重要部门之一，并非独立的法律部门。英美法系和大陆法系在违约金制度上最主要的差异是，在契约法（合同法）中除了赔偿性违约金之外是否承认惩罚性违约金。

（一）英美法系对惩罚性违约金制度的适用

研究指出，惩罚性赔偿制度发端于13-14世纪英格兰的“罚票”(Penalty Bonds)制度。^③这种“罚票”是债务人对债权人的一种允诺，当开票人所做的一项允诺未被履行时，他需将向对方支付一定数额的金钱作为惩罚。因此，英国法上的违约金在其诞生之时，是惩罚性的。张诺诺研究指出，^④“20世纪70年代之前，英国惩罚性赔偿主要适用于侵扰(trespass)、殴打(assault)、错误拘禁(false inprisonment)、诽谤(libel)等领域，没有确定的范围，几乎适用于各种类型的侵权案件。”经过反复压缩、扩张后，英国现今对惩罚性赔偿形成了六个方面的考量：^⑤（1）在补偿性赔偿不能惩罚被告，不能遏制类似行为发生时，法院要判处惩罚性赔偿；法院想要表达对违法行为的谴责时也可以适用惩罚性赔偿。（2）原告因被告的侵害行为受到损害。（3）根据“一事不再罚”的原则，被告已经因其违法行为受到惩罚，不再适用惩罚性赔偿责任。（4）原告人数众多的时候要谨慎适用惩罚性赔偿，因为会有以下几个原因使法院在分配赔偿金的时候出现困惑：一是原告的人数无法确定；二是有的原告没有参加诉讼；三是不是所有的原告都被被告以不当、专断的违法行为侵害。(5)被告主观不具备恶意却依然造成了严重损害，也不适用惩罚性赔偿。（6）被告对原告的违法行为是由原告提起的，或者原告有不可推卸的责任，不能对被告适用惩罚性赔偿责任。

目光转移到美国。有研究表明，“美国是迄今为止坚定不移适用惩罚性赔偿的国家，他的惩罚性赔偿是适用范围最广、判例最多、发展速度最快的国家。” 《美国统一商法典》第2-718(1)条规定：“当事人得于契约中约定因一方不履行债务所应支付之损害赔偿。但该损害赔偿额须依因违约、损失难以证明、及不便或不能取得足够之赔偿等事由所生之预期或实际损害而合理定之。约定之损害赔偿额过巨者,其约定视为惩罚性之赔偿而无效。”同样，《美国法律整编·契约法》第二版第356条也有类似规定：“任一当事人违约之损害赔偿得以合意预定，但此预定对于基于因违约所预见之损失金额或真实损失金额需合理，且损失之证明困难时，方得为之。居于公共政策之理由，一固定不合理之高额预定损害赔偿作为违约金之条款，为惩罚之损害赔偿无执行之效力。”美国《合同法重述》(第二版)第355条指出：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。 对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的，因而是无效的。”可见，美国的法官对违约金的干预是有限的，一般无权改变当事人订立的合同条款，但如约定的违约金过大、不合理的，法官可认定该条款无效，以达到减轻当事人负担的目的。

研究还表明，^⑥20世纪以来，美国承认惩罚性赔偿的州法院在适用惩罚性赔偿时都采用了如下立场：（1）谨慎的做出惩罚性赔偿的判决。（2）采用严格的多重的标准保证施加于被告的惩罚性赔偿是正当的。（3）应将惩罚性赔偿金的范围限定在狭小的范围。（4）如惩罚性赔偿不能产生惩罚和遏制的积极作用，反而危害了公告秩序，或者判决对原告有强迫性，则不应该适用惩罚性赔偿。据统计，美国50个州中有4个州完全拒绝适用惩罚性赔偿，其他46个州也不是将惩罚性赔偿广泛适用于各个领域，一些州对惩罚性赔偿的范围规定的过窄，一些州的范围又很宽。那些承认惩罚性赔偿的州，有的州规定了赔偿数额的上限，如阿拉巴马州、科罗拉多州、弗罗里达州、印第安纳州、弗吉尼亚州等，有的州规定惩罚性赔偿的一部分要收归州政府财政，如阿拉斯加州、加利佛尼亚州、科罗拉多州、乔治亚州、密苏里州、俄勒冈州、犹他州等。总体而言，美国的惩罚性赔偿主要在以下几个方面适用：与人身权有关的侵权案件、环境侵权案件、产品责任案件，知识产权案件、违约行为和侵权行为竞合的案件（^⑦美国法院承认的同时构成独立的侵权行为和违约行为主要包括强占(conversion)，伪造(forgery)，违反忠实义务(breach of a fiduciary duty)，侵权性地干预商业关系(tortious interferenc with business relationship)，伴随有故意的暴力、恶意的或强制的行为上的故意违约、欺诈(fraud)，违背契约中的诚信原则(breach a convenant of fair dealing and good faith)，欺诈性的不实陈述 (fraudulent misrepresentation)。

正因为英美法系国家对惩罚性赔偿的适用范围予以了限制，除了违约行为和侵权行为竞合的情形外，惩罚性赔偿不能单独适用于契约法，陈学明总结道，^⑧“不论是英国合同法，还是美国合同法，都把一切形式的惩罚性违约救济排斥于合法的违约救济之外。不仅英美法律没有规定任何惩罚性违约金，而且合同当事人所订立的任何惩罚性违约责任条款也不会受到法律保护”，“合同当事人双方所订立的违约金条款，只要是清偿性的而不是惩罚性的，一般都能得到法院认可而具有执行力”，“一旦法院认定为惩罚性违约金条款，该条款将因违反公共政策而没有法律上的执行力”，“卷帙浩繁的判例使英美普通法在这个问题上发展得枝繁叶茂”。甚至有文章认为，^⑨“英美法系国家否认违约金具有双重属性,不承认违约金具有惩罚性,认为违约金性质在于补偿而不在于惩罚，因此，把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外。”

（二）大陆法系对惩罚性违约金制度的适用

起源于罗马法的大陆法系的违约金制度，基本上都承认在民商事合同中的惩罚性赔偿约定，承认违约金兼具补偿和惩罚双重属性，并一直为现代法国法和联邦德国法所承认。在当代，无论法国法或是联邦德国法都开始更大范围地允许对违约金条款的司法干预，弱化违约金的惩罚性质。^⑩

首先是法国。该国民法典1152条规定，除非例外，法院一般不得改变合同当事人所约定的违约金，尽管数额高于实际损失甚或无实际损失发生。换言之，违约金的给付不以违约所造成的实际损害为条件。尽管1975年以来法国民法修正条款开始允许法官对违约金条款进行司法干预，但并未强制要求法官干预，法官可以在不干涉合同自由法律传统的影响下依然不予干预。并且，法国民法典第1152条关于约定赔偿不得变更作为违约金的一般原则是仍然有效的，修正条款中的“但书”规定是对该一般原则的“补充”。

其次是德国。德国民法典第343条规定：“处罚的违约金过高,经债务人申请，可以判决减至适当的金额。”因此，法官有权酌情减少金额过高的违约金。这跟法国民法典规定的违约金不可更改原则有所不同。在司法实践中，法官通常还要考虑合同当事人订立违约金条款的真实意图，违约人的过错严重程度。即使没有任何实际损失发生，法官也可以判决违约人给付违约金。如违约金是为不适当履行或履行延迟而规定的，则守约方在取得违约金的同时，还可以请求履行给付。如违约金为不履行而规定，则守约方只能取得违约金。违约所引起的损失超过约定违约金的，守约方可以要求赔偿全部损失。如违约人的法律身份是商人(根据联邦德国商法典定义)，在其经营活动中约定的违约金，根据联邦德国商法典第348条、第351条规定，法院无权干预。因此，联邦德国民法典授权法院干预民事合同中的违约金条款，违约金作为保证合同履行的一种有效制度在民商事合同中较为普遍。同时，在特殊的民事部门法中，德国立法对缺陷产品的处罚力度明显超出了一般性赔偿的范围，如，德国联邦议会于1989年通过了《德国产品责任法》，规定缺陷产品造成人身伤害的，赔偿额可达1.6亿马克^⑪，司法实践也有惩罚性赔偿的案件^⑫，但是，德国拒绝承认和执行美国加州法院作出的具有美国和德国双重国籍的被告对年仅13岁的原告实施性侵害行为的35万元美元的惩罚性赔偿金。对此，学界的解释是：其一，违约金条款可以增加合同当事人双方履约的可信度。其二，违约金条款免除了守约方对违约损失的举证责任，有利于保护债权人。其三，违约金并不排斥守约方追偿全部损失,对债权人有利无弊。

第三是日本。惩罚性赔偿在日本国内基本没有建立起来，仅仅局限在理论上的讨论。支持惩罚性赔偿的代表人物是田中英夫教授和竹内昭夫教授，持反对意见的是三岛宗彦教授。支持者对美国的惩罚性赔偿制度评价很高，认为应该引进美国的惩罚性赔偿制度来加强日本侵权法的制裁功能；日本侵权法在抑制侵权行为上的软弱，侵权责任不能只定位在弥补受害人的损害赔偿上，要正视民事责任的制裁功能的。反对派认为，刑事罚无法充分发挥对反社会性违法行为的抑制和预防功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多使用；提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效抑制损害的再次发生。^⑬在学说层面，肯定惩罚性赔偿的见解在增多。在承认和执行外国生效判决方面，日本民事诉讼法采取自动承认外国生效判决的原则，而民事执行法则规定采取实质再审查的原则。在日本万世工业公司的案件中，东京地方法院、东京高等法院和日本最高法院最终认定，美国法院依据美国加州民法典作出的惩罚性赔偿判决违反了日本法上的公共秩序而不予承认和执行，代表着日本对惩罚性赔偿判决的基本态度^⑭。

第四是瑞士。作为大陆法系的一个主要国家，尚未形成统一的司法实践。瑞士萨根斯法院在1982年拒绝执行了美国一个带有惩罚性赔偿金的判决，其认为美国法院的判决无视了瑞士法的民事基本原则，即原告得到的赔偿不能使他比未发生损害时处于更好的经济地位。但是，瑞士巴塞尔民事法院却在1989年承认和执行了美国的一个带有惩罚性赔偿金的判决，其认为“民法上的赔偿也可以用来进行惩罚，这并不与民事判决自身的民法性相违背；而且该惩罚性判决重在对侵权行为受害人进行补偿，对侵害人的惩罚居于次要地位。”^⑮

（三）两大法系惩罚性赔偿制度的适用对我国的启示

从两大法系对惩罚性违约金的适用看，惩罚性违约金的正当性、合理性已经得到广泛认可，存废已经不是主要争论。对我国而言，已经没有必要再讨论建立该制度的必要性，而是要深入讨论如何科学、合理、有效地建立的问题。从世界范围看，两大法系对惩罚性赔偿制度研究的主要问题是，惩罚性赔偿合宪性审查、惩罚性赔偿金数额确定标准、惩罚性赔偿的适用范围以及惩罚性赔偿的程序等问题。

关于惩罚性赔偿的合宪性审查问题。在美国，惩罚性赔偿的合宪性审查已经被多次提起，惩罚性赔偿是否违反《美国宪法修正案》第5条的“禁止双重处罚”以及第8条的“禁止过度罚金”，已经经过美国司法实践的检验，被认为是符合宪法规定的，不存在违反宪法的情形。《美国宪法修正案》第14条的“正当法律程序条款”，美国最高法院审查认为：只要补偿性赔偿和惩罚性赔偿的比例不是明显失衡，惩罚性赔偿就是合宪的，反之就是违宪的。而在大陆法系国家的司法实践中，尚未出现合宪性审查的案例，但是，我国和台湾地区在部门法中大量规定了惩罚性赔偿制度，也出现了不断出现惩罚性赔偿的个案，被认为这些惩罚性赔偿制度是合宪的。我国在消费者权益保护、食品安全、商品房买卖等特殊民事领域，也明确规定了惩罚性违约金制度，目前需要研究的是，各个部门法对惩罚性赔偿的规定是否协调。

关于惩罚性赔偿金数额的确定问题。该问题一直是该制度的难题，长期饱受争议而难以统一。目前，英美法系国家大多通过立法明确惩罚性赔偿的标准是补偿性赔偿金的一定倍数，或直接确定最高数额。如，美国法律统一委员会颁布的《惩罚性赔偿示范法案》《陪审员统一指导手册》及美国律师协会发布的惩罚性赔偿报告等都对惩罚性赔偿金的确定作出了指导性的说明。在司法实践中，陪审团不再单独决定惩罚性赔偿金的数额，法官开始对陪审团的审判进行特别指导，必要时可以进行修正。客观地讲，如受害人的损害难以确定，这种惩罚性赔偿金的计算方式在一定程度上能够起到维护受害人权益的目的，尽管这些标准是否科学和有效还难以准确回答。

这里还有一个问题困扰着裁判者，那就是如何区分合同订明的预约赔偿金和惩罚性赔偿金。在1915年英国Dunlop Pneumatic Tyre Co.Ltd.v.New Garage and Motor, Co.Ltd.一案中，Dunedin勋爵对“预约赔偿金”和“罚金”的本质及如何区别做了详尽而权威的阐述。他指出：“罚金的本质在于制订的目的是为恐吓违约的一方；而预约赔偿金的本质则在于它是一种对违约所造成损害的预先估算。”因此，预定赔偿金是双方当事人基于诚信事先预测在违约时可能产生的损害赔偿之多少并订明于契约中，其数额应当是公正的、恰如其分和合情合理的，是对违约可能造成的损失的一种诚实的或真正的预测。而惩罚性条款（或称罚金），则非双方当事人缔约时预先预测违约之损害，仅系惩罚违约人之方法，是合同双方为保证主债务的履行而设定的，其数额与可能预见的损失不相称，往往较高，这种赔偿旨在惩罚威慑当事人使其不得违约。

英国法判断违约金属于惩罚性赔偿金还是预约赔偿金的主要根据是当事人在订立合同时的真正意图(intention)，如其意图在于惩戒和预防违约的发生， 该违约金即为“罚金”，便是无效的；如其是为减少将来计算违约损害的麻烦而规定，该违约金就属于预约赔偿金，则是有效的。因此，在诉讼中不能以合同订明的违约金的措词去甄别是“预约赔偿金”还是“惩罚性赔偿金”，否则，容易落入当事人设定的“圈套”。合同中使用的“预定赔偿金”或“罚金”的字眼只是“初步显示(prima facie)，并不具有最终性和决定性”，法庭最终要根据具体案情和订立条款时当事人的目的作出适当之解释。即使合同把约定支付的金额叫做“预定赔偿金”，法院仍可依据具体情况认为此非预定赔偿金,而是违约罚金。

合同事先约定在违约时应支付的金额，究竟是预定赔偿金还是惩罚性赔偿金，法官往往是以当事人特别是违约方在缔约时所“能预见到的合理损失”作为参照。所谓“能预见到的合理损失”，要依具体情况而定。比如，一份建筑合同规定，建筑商如不能按期完成规定义务，每拖延一个星期，就应向发包人支付1万元，但是，如当事人在订立合同时可以预见到如按期完工该建筑每月可获得租金1000元，那么，该合同约定的赔偿额就是过分高于实际损失，就是无理性的，明显就是惩罚性赔偿金，而不是预定赔偿金。相反，如建筑合同约定延期一个星期需赔偿1100元，该违约金数额就是预定赔偿金。

关于惩罚性赔偿制度的适用范围问题。目前的主要争论是宽泛些好，还是窄些好，理论界和实务界难以达成一致。目前，英美法系的惩罚性赔偿主要适用在侵权案件、产品责任案件和合同纠纷案件。大陆法系的法国原则上不调整合同约定的违约金，德国授权法官调整惩罚性赔偿约定，我国台湾地区的惩罚性赔偿适用在消费者保护、证券欺诈、公平交易和知识产权等领域，我国目前除了在产品责任、食品安全、消费者权益保护、商品房买卖等法定适用惩罚性赔偿制度外，在其他契约领域也有限度地适用惩罚性赔偿^⑯。笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用范围应当根据自身国情来确定，既要有利于经济的发展，也要满足社会公众需要，适度的惩罚性赔偿是有必要的。根据域外经验，要十分谨慎、严格限定惩罚性赔偿范围，不属于适用范围的案件一律不能适用惩罚性赔偿；除非违约与侵权竞合，或者当事人之间存在特殊关系的合同才适用惩罚性赔偿。

关于惩罚性赔偿的适用程序。在英美法系国家，惩罚性赔偿的审判程序已经相当完善，一般由陪审团进行审理，法官在审判过程中对陪审团的审判程序及过程进行监督和指导；如陪审团的判决结果过于苛刻或难以接受，法官还可以在自己的权限内进行修正。惩罚性赔偿是相当复杂的民事案件，涉及到法律、经济学、哲学、伦理学及自然科学的相关知识，需要多人的配合协调来审理。对这类案件的审理，应当由具有综合知识的审判团队来完成。由于我国目前的惩罚性赔偿制度只在那几个法定领域适用，并且惩罚性赔偿的比例或金额是法定的，一个法官或者合议庭的法律知识已能足够作出正确判断，但是，如要将惩罚性赔偿的适用范围扩大到人身损害、证券欺诈、公平交易、知识产权等领域，一个法官或者合议庭的综合知识是否能够胜任，就需要打一个问号。

关于惩罚性赔偿的认定程序问题。英美法系对此规定了严格程序，并且规定受害人承担主要证明责任。受害人只有证明其确实遭受了损害，侵害人具有恶意、故意、重大过失等情况，才可能适用惩罚性赔偿。而不是像补偿性赔偿那样只需受害人证明损害存在、侵权行为和因果关系就能够获得赔偿。对此，也给了我们一定的警示。