【内容摘要】 最高人民法院认为：“违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。”在具体适用上，对违约金进行调减在实体上包含着二层逻辑：一是如何认定约定的违约金过分高于造成的损失；二是谁应对约定的违约金过分高于违约造成的损失承担举证责任。①
关键词：民法典 合同违约 违约金 惩罚性违约金
目录
二、调减合同惩罚性违约金的考量因素
（一）如何认定约定的违约金过高于造成的损失？
（二）违约金是否过高的举证责任归谁？
二、调减合同惩罚性违约金的考量因素
全国人大法工委指出，违约金的调整规则旨在意思自治、形式自由的基础上协调实质正义、个案公平、平衡自愿原则和公平、诚信原则之间的关系②。2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民会议纪要》），其中，第50条对调减违约金作出了指引，“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失(笔者注：在《民法典》颁布实施后，此处应为《民法典》第五百八十四条)为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”在司法实践中，最高人民法院（2016）最高法民终20号民事判决对调减违约金所持的立场具有相当典型性，最高人民法院认为：“违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。”③在具体适用上，对违约金进行调减在实体上包含着二层逻辑：一是如何认定约定的违约金过分高于造成的损失；二是谁应对约定的违约金过分高于违约造成的损失承担举证责任。
（一）如何认定约定的违约金过高于造成的损失？
约定的违约金是否过分高于违约造成的损失，《九民会议纪要》第50条确定了两层逻辑：一是一般以违约造成的损失为基础进行判断，包括合同履行后可以获得的利益。二是应当考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。司法实践的难点在于三个方面：一是不能证明损失时如何认定违约金；二是商事合同是否应适用违约金调减规则；三是政府规范性文件规定的违约金标准是否可以调减；四是约定的违约金是否就是可得利益损失。
1.不能证明实际损失时违约金的认定。
在发生违约行为时，如守约方能够通过证据证明实际损失，对于裁判者来说就显得比较轻松。但是，司法实务中很多案件要么是违约金约定过高要求调低，要么就是没有约定。对于没有约定违约金的合同，由于合同类型差异较大，在适用场景比较普遍的领域，立法已经给予了答案，但也呈现出多样化的特点，具体可以归纳如下：
（1）在商品房买卖合同案件中，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》）（2020年12月23日修改）第十二条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。毫无疑问，在约定的违约金低于造成的损失是，即使请求裁判者调高违约金数额，也只能以实际损失为底线，此时的违约金实际上退化成了赔偿损失。在合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，解释第十三条规定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
（2）在逾期付款的合同纠纷案件中，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。我们需要承认的是，这个已沿袭二十多年的司法解释④，的确起到了统一裁判尺度的作用。2020年12月23日《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第4款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”鉴于《民法典》第646条“买卖合同准用于其他有偿合同”的原则⑤，该司法解释成为人民法院或仲裁机构未来认定逾期付款违约金的一把重要标尺。
但是，统一以银行贷款利息作为逾期付款合同纠纷案件中违约金的计算标准，也受到越来越多地批评，主要在于：在银行存贷款利率实现市场报价利率的背景下，金融机构取消了贷款基准利率，以此作为违约金计算标准也不再具有存在的理由。同时，市场报价利率也仅仅具有参考意义，而实际执行利率要比市场报价利率高得多，有时甚至差距达一、二倍之巨，即使以市场报价利率作为计算违约金的标准也不具有科学性。为此，改革逾期付款案件中违约金的计算标准就存在现实基础。
笔者认为，以守约方实际使用资金的市场利率确定逾期付款违约金标准，比起一律以银行贷款利率为计算违约金的标准更接近守约方的实际损失，更符合违约金的主要功能是填补损失的价值功能。譬如，守约方属于合同收款人，违约方迟延付款，而守约方在这期间使用了银行贷款和/或者民间借贷，银行贷款的年利率8%，民间借贷的年利率为15%，那么，作为守约方的债权人就可以依据银行贷款年利率8%，或者民间借贷的年利率15%，或是二者的加权平均利率，向违约方提出逾期付款违约金的请求。我们可以这样设想，假如守约方即使收到了合同款项，那么，他/它就完全可以不使用银行贷款或者民间借贷，或者提前偿还贷款，而不至于支付贷款利息，对于守约方而言，其支付的银行或者民间借贷利率，不就是其未及时收到合同款项的损失吗？
（3）在民间借贷合同纠纷案件中，在借款人逾期还款的情况下，如借款合同约定了借款期内利率而没有约定逾期利率的，根据2020年12月23日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第（二）项“出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，不能再主张惩罚性赔偿。对此，合理的解释是，民间借贷具有生活、生产互助性质，出借人获得约定的借款期内利息的补偿，已能弥补其损失，再受到惩罚性赔偿已无必要。
（4）在其他类型的合同纠纷案件中，守约方难以通过举证证明实际损失，或者难以实际损失时，目前的司法实践差异最大。一些商事合同尽管约定了违约金的计算方式，但法院仍然以守约方未举证证明实际损失为由驳回了当事人提出的违约金诉讼请求⑥。而在更多情况下，法官会运用日常生活经验，自由裁量一定数额的违约金。某些地方法院则通过制订司法文件的方式统一违约金的裁判规则。如，上海市高级人民法院制订的《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条则规定，“守约方的实际损失无法确定时，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考虑违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”这里的“银行同类贷款利率四倍”，并非是违约金的固定数，而是违约金的上限数，但至少说明在守约方的实际损失无法确定时，首先承认守约方的损失是实际存在的，只是无法举证证明而已。既赋予裁判者一定的自由裁量权，又在自由裁量权上对是否应认定违约金给出肯定的定性，是对违约行为价值功能的正确理解。
2.商事合同约定的违约金原则上不应调减。
商事合同中的主体追逐商业利益的特殊性，是否应将商事合同约定的违约金排除在调减违约金规则之外，近年来有一些新的论证。研究认为，商人的风险预判、抗风险能力较强，谈判地位相对均衡⑦，不存在强势地位一方利用合同欺压弱势地位一方的问题。司法实务也有判例对此予以了肯定。如，吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终2130号民事判决认为，吉林市华康实业有限公司系专门从事农业生产销售的企业，能够预见违约所带来的损失，有预评、预判合同风险的能力，亦有妥善化解商业风险的能力。最高人民法院（2019）最高法民申1196号民事裁定认为，基于对商事主体合理预判预期能力的尊重，约定的违约金并没有超出商事主体的预见范围，一般不应当调整所约定的违约金。湖南省张家界市中级人民法院在(2016)湘08民终186号民事判决中更清楚地认为，在商事交易中，迟延支付货款会导致出卖方资金周转速度降低，而加速资金周转可以节约成本，降低或避免损失，应当充分考量商事交易中资本周转的重要性，保护守约方。
笔者认为，在商事合同中，除非约定的违约金明显高出同类型合同的正常收益水平，原则上不应支持商主体提出的调减违约金的申请，可以从以下几个方面予以解释：
第一，商事合同之于民事合同，在主体的缔约能力、价值选择等方面存在不同，民事合同更倾向于构建良善有序的社会秩序，而商事合同则注重追逐财富与资产的流转⑧。尽管民事活动也实行等价交换，都表现为平等互利的商品和服务的交换，但更多是满足生活、家庭作业的需要，营利不是民事合同的主要目的。但是，商事活动处处体现了商人之间的利益交换，商事合同具有典型“铜臭味”的。这种差异决定着在商事交易需要更高程度的意思自治，更快的效率和更便捷的交易途径，出于商业伦理和道德形成的商业交易习惯以及特别注意义务和责任，商人应当遵守。基于此，在民法典编纂的过程中，有学者就提出传统的民商合一立法习惯忽视商法的独特性，应当重视区分民事合同与商事合同，在立法中积极规范典型商事合同。⑨
第二，商事合同和民事合同自身固有的差异，并不因我们采用民商合一的立法例而消除，民法典相关规则的精髓在具体适用时需要基于不同类型合同、不同合同主体从立法解释论上得到弥补。韩世远教授就指出，民法典合同编“规范的对象固然有商事合同，然并不局限于商人之间有其适用，而是普遍适用于所有的民事主体（包括消费者和经营者），如此所谓交涉能力平等之前提假设即成了虚空”。⑩
第三，当事人在合同中约定违约金，实际上是预先确定损失，在快速解决争具争议方面具有无可替代的优势，也顺应了商事交易注重效率的要求。如要对违约金进行调减，首先需要重新确定实际损失，必将削减违约金制度的优势。优化营商环境，有必要法院在审判具体案件中重视商事合同的特殊性，不随意调减违约金，除非约定的违约金危害了商事主体的生存利益，才可考虑适当调减违约金。
第四，《德国商法典》第348条规定，商人在营业中约定的违约金不得依《德国民法典》的违约金调减规则予以调减；但是，如违约方是与经营者签订格式合同的消费者，此时该格式合同本身所约定的违约金能否适用则是值得考虑的问题。我国立法机关在民法典编纂过程中明确表示，比较法上的经验具有合理性，违约金调减规则对商事合同的适用应当更为谨慎。对继承大陆法系传统的我国民法典的立法解释，当以商事合同的特殊性而为之。
3.政府规范性文件规定的违约金标准不应成为调减违约金的例外。
这个问题产生于国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号）第7条。该条规定，逾期缴纳土地出让金的违约金标准为每日1‰。各地人民法院裁判差异较大，即使最高人民法院也持完全相反的立场⑪。一些研究认为，司法机关不宜对此类违约金进行调减，主要理由是：政府规范性文件对违约金的计算方式具有优先性；规范性文件对外具有公示性，已成为“法定”标准，有利于营造诚信营商氛围，塑造特定的行业规范；土地出让合同虽属于广义的民事合同，合同义务具有对等性，这并不足以认定其与普通的民事合同一样应当受违约金调减规则调整⑫。
最高法院对同一问题得出了不同的结论，不仅在于对违约金性质还存在差异，还在于政府规范性文件确定的违约金标准是否法律上的强制力。笔者以为，违约金制度作为民法的重要组成部分，适用于所有民事性质的合同，土地出让合同在性质上已被司法认定为民事合同，其违约金约定同样应受到《民法典》第565条第2款的约束，如逾期支付土地出让金给出让人造成的实际损失远远低于每日1‰，不允许违约人（受让人）申请调整过高的违约金，是不符合上位法的。在土地出让合同中，土地出让人和受让人的法律地位应该实质平等，利用规范性文件和强势地位逼迫出让人约定过分高于损失的违约金，属于实质不公平。
为了说清楚这个问题，我们先从一个案例展开。在最高人民法院审结的广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案中⑬，三星堆客运公司与广汉市人民政府在项目建设经营投资合同中约定，三星堆客运公司投资建设三星堆客运站，广汉市人民政府授予40年的客运站特许经营权。由于未实际获得该特许经营权，三星堆客运公司请求解除合同、广汉市人民政府接收三星堆客运站的全部资产，赔偿实际投资额3396.873399万元及其利息、合同约定中的违约金165万元（合同总标的额的5%）、剩余经营年限内的可得利润5796.8万元。除了剩余经营年限的可得利润损失未支持外，一审判决支持了三星堆客运公司的其他诉讼请求。最高人民法院二审维持原判，认为根据我国《合同法》第97条规定，解除合同后的救济措施是终止履行、恢复原状和赔偿损失，一审已判决被告接受三星堆客运站的全部资产、赔偿了投资额及其利息、合同约定的违约金，预期可得利益不属解除合同后赔偿损失的范围。
本案值得思考的问题是，双方当事人不仅在合同中约定了违约金的计算方式，即总投资额的5%，还约定如违约金不足以补偿受损方的损失时，违约方还需另行赔偿剩余经营年限内的可得利益。根据《合同法》第114条，如三星堆客运公司认为总投资额5%的违约金约定过低，可以申请将违约金调高到全部可得利益损失。但问题是，如何证明剩余年限的可得利益是多少？本案中，法院将合同约定的违约金，即投资总额的5%，认定为可得利益，实属对这一疑难、模糊问题的无奈之举，无论从哪个方面解释，该约定的违约金都不一定是可得利益。因为，既没有证据证明总投资额的5%（即165万元）一定是三星堆客运公司的可得利益，也没有证据证明三星堆客运公司的可得利益不会多于165万元或者少于165万元，市场情况、企业经营能力等综合因素都决定着三星堆客运公司是否能够盈利，而在长达40年的特许经营期间内，市场情况并非一成不变，企业经营能力也具有较大的不确定性，企业既可能挣大钱，也可能亏得一塌糊涂而倒闭。所以，可得利益损失的计算是最让人琢磨不透的，是最不具有确定性的，以约定的违约金（预定违约金）作为认定可得利益的依据，可能永远是最好的选择。
（二）违约金是否过高的举证责任归谁？
应由谁承担约定违约金过高的举证责任，司法实务一度出现混乱。部分法院认为应由主张违约一方承担举证责任⑭，部分法院认为应由违约一方承担举证责任⑮，而最高人民法院则认为，违约方应就主张违约金约定过高承担举证责任，非违约方亦应就主张违约金约定合理提供相应的证据⑯。直到2019年11月8日最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》才统一认识。该纪要第50条规定，“违约金过高的举证责任在于主张违约金过高的一方当事人”。这种倒逼举证的方式缓解了守约方举证的困难，目的在于尽可能地维护当事人约定的违约金。可以想象，违约方对合同约定的逾期付款应承担每日万分之五的违约金属于约定过高的举证将变得困难，假如守约方能按时收取合同款项，谁能证明他/它不能用这笔钱再创造每日万分之五的收益呢？相反，要让守约方去证明每日万分之五的合理性，不确定性就会大增，因为，守约方无法证明他/它一定会将合同价格款项用于他/它能够可以创造每日万分之五收益的营业活动。
【结语】
基于各国法律文化的不同，违约金条款在两大法系存在较大差异，适用违约金依据的是各国国内法，在签订涉外合同时，要选择合适的准据法，避免与选择的准据法相悖而被宣布为无效。无论是涉外合同还是国内合同，总体上，撰写违约金条款应注意以下问题：其一，在合同中要避免使用“罚金”一词，减少裁判者对“罚金”的抗拒。其二，约定的违约金数额不能明显过高，强调填补损失，弱化惩罚性，避免被判定为无效。其三，违约金条款需尽量详细具体，不可一概而论，要针对不同的违约行为规定不同的违约金，最好列明不同违约情形下违约金的计算公式。其四，在合同订立前，尽量以书面形式告知对方如违约可能给自己造成的损害后果，披露订立本合同的必要性，使对方对违约后果形成合理的预见。
① 蒲杰，法学博士，四川良讼律师事务所律师，成都、武汉、广州、海南、哈尔滨等多家仲裁机构仲裁员，专注民事争议解决。
② 黄薇：《中华人民共和国民法典合同编解读》，北京：中国法制出版社，2020版，445页。
③ 在西宁凯达实业发展有限责任公司与陈险峰股权转让合同纠纷案中，双方当事人在股权转让合同约定的逾期交付房产证、土地使用证的，每逾期一天，凯达公司应承担房屋土地价款约4560万元的3‰的违约金，最高人民法院将3‰的违约金调减为2‰。
④ 《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，最早是最高人民法院1996年5月16日法复〔1996〕7号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》审判委员会第1042次会议在答复广东省高级人民发法院[1998]粤法经一行字第17号《关于逾期贷款如何计算利息问题的请示》给出的“标准答案”，于1999年1月29日公布，自1999年2月16日起施行。
⑤ 《民法典》第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有约定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条第二款规定：“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”
⑥ 四川省高级人民法院在（2020）川民终第410号民事判决中认定，尽管合同明确约定了盛豪公司不履行合同义务应按照投资总额的5%向联合投资人支付违约金，但上诉人未举证证明实际损失，其主张盛豪公司支付违约金的诉讼请求应予驳回。
⑦ 韩强：“违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心”，《法学研究》，2015年第3期。
⑧ 杨姗：“新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心”，《法学》，2017年第8期。
⑨ 李建伟：“我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究”，《政治与法律》，2017年第7期。
⑩ 韩世远：《合同法总论(第四版)》，北京：法律出版社，2018年版，751页。
⑪ 最高人民法院(2017)最高法民终561号民事判决认为，“土地出让合同相较于普通的民事合同的确具有其特殊性，其中一方主体为政府国土资源行政主管部门，由其提供的土地出让合同格式文本必然会受到相关法律、法规和规范性文件的约束。国务院《国有土地收支通知》对于国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定，并明确了对违反本通知规定的责任后果。此规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定，系针对国有土地交易市场做出的政策性规定，体现在土地出让合同中，不属于双方能够任意协商达成的条款，该类条款如不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以私法判决的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务。况且，房地产企业在签订合同、取得土地使用权时，对于土地出让合同的内容包括违约责任的约定应当是知道的，合同一旦签署，应当对政府主管部门和房地产企业双方具有约束力”。然而，最高人民法院(2017)最高法民终308号民事判决却认为，“国办发(2006)100号”通知不能直接作为土地使用权出让合同诉讼纠纷中计算违约金的法律依据，虽有政府行使行政职能的表现，但签订合同时依据的是平等、自愿、有偿原则，可以依照《合同法》第114条第2款对违约金进行调减。
⑫ 石冠彬、彭宛蓉：“司法视域下民法典违约金调减规则的解释论”，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》,2020年第4期。
⑬ 具见最高人民法院（2009）民二终字第37号民事判决书。
⑭ 长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初2320号民事判决认为，原告并没有提供证据证实因被告逾期交房所造成的损失情况，现原告要求被告按照合同约定每日按已付房价款万分之五的标准支付违约金，被告提出该违约金过高，本院综合考虑涉案房屋尚未实际交付及原告因被告的违约行为可能造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告向原告支付从2015年4月8日起至2017年2月28日止的逾期交房违约金19501元。
⑮ 漳州市中级人民法院（2015）漳民终字第1651号民事判决认为，根据“谁主张谁举证”的原则，漳浦金浦医院应就双方约定的违约金过分高于损失承担举证责任，原判以林毓东未举证证明其可得利益损失为由调整违约金，将举证责任倒置不当，应予纠正。林毓东关于原判调低违约金计算标准不当的上诉主张成立，予以采纳。
⑯ 见最高人民法院审理的西宁凯达实业发展有限责任公司、陈险峰股权转让纠纷案（2016）最高法民终20号《民事判决书》。
