本期主持：万静 公司法务专刊部记者

 

　　本期嘉宾：姜明安 北京大学法学院教授

　　赵旭东 中国政法大学民商经济法学院教授

　　刘俊海 中国社会科学院法学所研究员

　　张弢 北京环球律师事务所律师

　　话题背景：2005年4月20日、5月8日，天津市一中院、二中院分别开庭审理了英国珀金斯集团有限公司（简称“珀金斯”）诉天津市工商行政管理局、经济技术开发区管理委员会的行政诉讼，引发了股权转让中行政审查怎样才算“审慎”的话题。

　　据原告“珀金斯”起诉称：1997年“珀金斯”与天津动力机厂（以下简称中方股东）合资建立了珀金斯动力（天津）有限公司（以下简称合资公司）。 2000年12月，天津市工商行政管理局违反审慎审查的原则及标准，对中方股东编造的“股东名称变更”虚假事实予以批准及登记，致使“珀金斯”在不知情的情况下丧失股东地位。2002年6月和12月中方股东连续两次伪造“珀金斯”委派合资公司董事BernardGraney先生签名，制作虚假的“股权转让协议”等文件，天津经济技术开发区管理委员会同样违反审慎审查原则，对该等伪造文件予以批准及登记，致使第三方非法成为合资公司股东。

　　工商行政管理局作出答辩：合资公司向行政机关提供的“珀金斯”名称变更的材料，均有“珀金斯”委派到合资公司担任董事职务的BernardGraney先生的签字。因此行政机关没有理由怀疑合资公司提供的材料及“珀金斯”名称变更的真实性，这完全是依据法定职责及法定程序做出的合法具体行政行为。

　　法辩

　　主持人：行政管理部门对合资公司的名称变更及股权转让进行审查和登记，这既是政府对合资企业进行监管职能的体现，同时也是外商投资企业法律规定的要求。那么行政机关怎样做就算尽到了审慎审查的义务呢？该如何看待“审慎审查”原则呢？

　　姜明安：所谓“审慎审查”，就是对申请材料进行认真、慎重的审查，在法定审查期限内，通过一般方法和手段（如考查申请材料的语言文字和前后逻辑联系，核对申请人的笔迹、印章，就有关疑点询问申请人或其他有关人员等），而非通过特别方法和手段（如调查、鉴定、勘验等），发现相应申请材料实质内容可能存在的真实性问题。

　　行政机关对行政相对人申请登记、批准、许可等所提交申请材料的审查有“形式审查”和“实质审查”之分。所谓“实质审查”，是指行政机关对申请人所提交材料的审查，不仅要对之是否符合法定形式、法定要求进行审查，而且要对材料实质内容的真实性进行审查。“形式审查”，是指行政机关只对申请人所提交材料是否符合法定形式、法定要求进行审查，而由申请人本人对材料实质内容的真实性负责。但这一规则并非是绝对的：行政机关进行 “形式审查”虽然不对材料实质内容的真实性负责，但是仍然具有“审慎审查”的义务。

　　赵旭东：对审批机关的“审慎审查原则”，应当做与其职责和能力相适应的恰当理解，既不能苛求其对一切把关，也不能做任意的狭义解释。应该从其主观上有无过错，客观上是否做到了法律及工作规章所要求的标准及步骤上判断。如果该履行的手续没有履行，该遵照的行政文件没有遵照，同时根据行政管理人员的知识范围和工作经验应尽的注意义务没有尽到，那么其作出的行政行为是存在错误的，应该予以撤销。

　　刘俊海：审批机关对报批文件进行审查时应当以形式审查作为衡量标准，而不应苛求其遵守实质审查标准。审批机关进行形式审查不是不审查，更不是随便审查；相反，必须遵循“审慎审查原则”。换言之，审批机关在对报批文件进行形式审查时，应当以合理谨慎的政府公务员在相同或者近似情况下应当尽到的审慎和注意程度作为衡量标准。例如，依法要求报批企业提交的法律文件是否提交了，文件签名与预留签名是否一致，发现报批文件中的表面瑕疵的是否向报批企业核实。这是一个客观标准。跨过这一门槛的，审批机关可以免责；跨不过的，审批机关就要栽跟头、对受损方承担行政责任。

　　张弢：审批机关负责依照现行的外商投资企业审批程序，对设立外商投资企业及其合同、章程（包括合同、章程的修改）按照国家有关法律、法规的规定进行审批。参照原对外经济贸易部的相关规定，审批机关对外商投资企业合同、章程的审查要点，包括合同、章程的法律有效性，包括是否有签字时间、地点、签字人是否是法定代表人或得到法定代表人的授权。

　　审批机关通过行政许可对外商投资企业设立、变更进行把关，除对利用外资的产业政策方面具体审查和确定主体资格合格与否外，不应再进行实质审查，应以不干涉合资各方当事人的民事权利和义务，不直接导致损害任何一方民事权利为原则和标准。

　　主持人：假设本案中的行政行为是错误的，其已经批准的股权转让该如何恢复，“珀金斯”该如何维护自己受损的股东权益呢？

　　刘俊海：行政机关批准和登记无效的股权转让行为，有可能存在过错，也可能不存在过错。有时报批企业的造假能力有可能大大超过行政机关的行政审查智慧。即使行政机关的批准和登记行为不存在过错，也要本着尊重法治、尊重事实的原则主动纠错，而无须等待法院判决和司法强制。

　　如果行政机关拒绝或者怠于纠错，受害股东可以通过诉讼程序请求法院撤销行政机关的批准和登记行为。行政机关的批准和登记行为存在过错、违反审慎审查义务的，应当对受害股东承担行政赔偿责任。即使审批机关可以免责，但民事关系中的侵权人作为弄虚作假的始作俑者也不应免责，必须对受害方承担实际损害赔偿责任。

　　张弢：审批机关可以自行纠正，被侵权方也可以申请行政复议或者通过行政诉讼，请求纠正错误的具体行政行为。股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。通过撤销批准证书可以立即纠正错误的具体行政行为，具有准司法效果，但其追溯力存在疑问和异议。英国珀金斯股权被非法转让后至纠正前，其他股东的股权（比例、控制权）及其他具体权能和行使所获得之利益，合法性和可调整性应当通过平等民事主体间的仲裁或者诉讼途径解决。

　　赵旭东：行政机关错误行政行为导致合资公司股权受侵害，会随着该行政行为被撤销而自动恢复，这在法律上是没有障碍的。但这也取决于股权转让的合法性。如果善意第三人通过合法方式取得股权，因为错误行政行为的撤销就产生了一个损失赔偿的问题。至于如何赔偿得视具体情况而定。

　　姜明安：行政法有三条重要的基本原则：一是依法行政；二是信赖保护；三是比例原则。根据依法行政原则，违法的行政行为应该撤销，已经批准的股权转让应认定无效，合资公司的股权构成应恢复原状。根据信赖保护原则，行政行为一经作出，行政行为的相对人即对之产生信赖保护利益，行政机关一般不得自行撤销或改变相应行政行为（特别是对相对人受益的行政行为），即使是违法和错误的行政行为，只要这种违法和错误不是因相对人的过错造成的，行政机关一般也不得再自行撤销或改变。就本案而言，如果股权被转让方是善意接受转让，本身并无过错，其对行政机关的批准股权转让行为就具有信赖保护利益：其有权要求行政机关维持原批准行为。根据比例原则，行政机关作出或撤销、改变行政行为，都应该进行利益衡量，选择对相对人利益损害最小，同时不损害社会公共利益或对社会公共利益虽不得不有所损害，但相对人利益大于公共利益的方案。

　　主持人：总结本案的教训，公司应该采取什么样的措施来防范股权受侵害这一风险呢？

　　刘俊海：这个案例非常值得广大中外投资者和公司管理层警醒。虽然受害方最终必将能够运用司法救济途径，依法追究民事侵权人和行政侵权人的法律责任，讨回公道，但耗时费力，诉讼成本太高。为防患于未然，建议投资者和公司管理层珍惜现代市场经济社会中的意思自治原则，善用律师和专家等各类法律服务资源，通过公司章程和股东协议中的详细条款，将有可能出现的对方当事人的每一个道德风险和法律风险化解在萌芽状态。例如，针对合作投资方伪造文件的道德风险，可以在公司章程中约定全体董事一致签字原则，或者约定全体董事一致前往审批机关办理审批程序等等。投资成败取决于细节管理，法律风险的防范也在于细节管理。

　　赵旭东：客观地说，防范公司股权受损这一风险发生一般都是在侵权事实之后而产生的问题，事前是无法预知和防范的。在股权受侵害后，公司股东应积极寻求救济渠道，比如仲裁、诉讼等方式进行解决。当然从避免和及时救济的需要出发，及时了解合资企业的状况，及时向有关机关反映已发生但自己无法控制的问题并寻求行政保护，或者通过仲裁及司法程序纠正违约行为、扼制侵权行为，通过合理的努力防止损失扩大，通过有效的保全措施确保救济的实现，都是合资公司股东应当注意和恰当使用的方法和武器。

　　张弢：选择诚信的合作伙伴是合资成功的重要基础。防范此类极端的侵害股权行为，根据需要具体措施可能包括：在合资合同、章程中合理、科学地规定股权转让应当履行的手续，明确约定相关文件办理和核对确认程序及方式。即使被伪造签名、编造了虚假材料，在自己一方不知情时也容易被审批机关、登记机关或者利益相关的第三人识破和判定为无效；除法定代表人（董事长）的签字按规定在登记机关备案外，各方委派董事的签字也安排在相关审批和/或登记机关备案，或者借鉴国外商业登记要求中的公司秘书制度，通过合资合同、章程确定公司事务代表，统一由适当的人员（如律师）负责报送有关审批、登记手续，以其信誉和职业操守作保证；向审批机关提交的申请文件（特别是涉及外方董事、股东代表签字）应当经公证、认证或者由有权签署人当面签署等等。