李某某案长达八九个月至今尚未完全终结的舆论漩涡，暴露出了中国社会的许多问题。它早已不是个案，值得思考和研讨的也绝不只是案情，而是涉及到有关未成年人法律保护、舆论监督、媒体操守、律师伦理、司法公开、言论自由等许多问题的"众生相"。

　　待罪之身与司法实践

　　长达八九个月的舆论大战，始终在围绕案情争议，但并没有多少深入的法律探讨，各方多是在仅仅表达立场而已。我们可以试想一下，如果这五人不构成强奸罪，那么，五男一女在一个房间里发生性行为，是否构成"聚众淫乱罪"呢？答案恐怕是肯定的。

　　聚众淫乱罪是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为，具体而言，是指纠集三人以上（不论男女）群奸群宿或者进行其他淫乱活动。而且，参与者必须是自愿的。凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。也就是说，此案如不构成强奸罪，构成聚众淫乱罪的可能非常大。

　　而在强奸罪中，是否检查出精斑，并非强奸罪的必然构成要件。因只检查出两个人的精斑，就推断没有检查出精斑的人没有与杨女士发生关系，是不妥当的。难道发生性关系就一定要射精，射精就一定会被检查出来？对性关系决不能如此狭义地理解，只要有生殖器官和私密部位的一定接触，一般都会被认定为发生了性关系。何况强奸罪中还有强奸未遂、强奸中止的法律规定，岂能仅仅以有无精斑定强奸？

　　强奸行为一般发生在私密空间，比较缺乏物证，受害人的口供通常在强奸罪的认定中居于主导地位，这是强奸罪本身的特点决定的。而本案大量的被告人互相足以映证的口供，和视频资料、医学诊断、司法鉴定等客观物证，应该说，已经形成了完整的证据链条，要想推翻并不容易。

　　对于是否违背了妇女意志这一条，如果认定了杨女士是陪酒女，出台意味着卖淫，而她在进入湖北大厦8915房间内没有公开呼救或反抗，是不是有这样的隐情：公开地反抗呼救会不会暴露自己的这种特殊身份？考虑到李某某等人是酒吧的大客户，公开闹翻会不会被酒吧怪罪？公开此事会不会给酒吧造成较大影响，从而使自己失去陪酒工作？这些顾虑都可能成为她不敢在公开场合公开反抗或呼救的理由，但又是杨女士现在羞于向公众启齿的。

在进入湖北大厦8915号房间前，无论多少证据对被告人一方有利，其实都是间接证据，只有进入8915号房间作案现场的证据，才是直接证据。无论杨女士在进入房间前是否有性交易的意图，意图是否强烈，都不意味着她可以在进入房间后被强奸。从法理上说，即使她自己主动脱得一丝不挂，也不意味着他人可以强行与她发生性关系，只要是违背了她的意志，也会被认定为强奸。何况本案中，即使在未进入8915号房间前，仍有大量的对报告人明显不利的证据，在进入房间后也并不少。如果只看到了对己方有利的证据，而没有从全案所有证据的高度来审视整个案件，就比较容易形成错误的辩护倾向，这在涉嫌强奸罪的辩护中是司空见惯的事情。

未成年人与隐私保护

 但相比于受害人，此案中未成年被告人，尤其是李某某，也很值得同情。此案既有四名未成年人涉案，又是涉及到受害人隐私的性犯罪案，在侦查开始阶段就被迅速曝光，李某某的现名、曾用名和父母姓名都被公开，显然侵犯李某某作为未成年人的合法权益。《未成年人保护法》第58条规定，未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。时至今日，虽然其姓名被改写成了"李某某"，算是有点进步，但照片和图像仍然在媒体和网站常常见到，中国的法律条文，再次被全民践踏为一纸空文。

不仅如此，从侦查阶段开始，此案案情就被一再推演，而大量谣言从未断绝。甚至连正规媒体都在扩散"李某某等人将杨女反剪双手搂脖子捂嘴从停车场到后门"等严重影响公众判断案件性质的重大谣言，在这种情况下，李某某一方急于向公众披露真实案情，是情有可原的。而在他们披露出一些案情后，不少人又以受害人隐私来质问他们，则显得有欠公允。受害人隐私也仅限于姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该人真实身份的资料，而不可能是所有案情。

无论探讨法律还是道德问题，是应该从规则出发，还是仅仅从立场出发？衡量所有人的应该是同一把尺子，而不是拿着一把可以任意伸缩的尺子到处瞎量。如果规则、理论都只是为立场服务，立场转变就变换规则，何谈法治？

 舆论操控与民粹情绪

 兰和律师曾说，"其实在网络上骂你的，反反复复也就十几个账号，频繁发帖，没有间歇，造成一种排山倒海的舆论趋势"，"在关键节点上，都会有人跑出来煽风点火，引发轩然大波，刺激社会情绪的膨胀"。在兰和看来，有人试图操控舆论，绑架民意，压迫司法机关作出对李某某不利的判决。但这样的"阴谋论"，是没有切实证据作为支撑的。

没有确凿的证据出现，其实不该相信任何"阴谋论"，既不要相信有什么意见领袖在运作、策划、造势，也不要相信有什么记者被收买在故意抹黑。没有证据就凭空猜想，然后把猜想当作事实来攻讦，本身也不是法治规则。什么"郭美美事件是针对红十字会的阴谋"，什么"诱逼王书金翻供的阴谋"，什么"判唐慧败诉前造势的阴谋"，都经不起事实的考验。事实胜于雄辩：没有那么多阴谋，一切都是世道人心的自然演化。

李某某案演化成如此重大的公共事件，其构成要素也并不复杂。其一，李某某是明星之子，符合媒体的娱乐化需求，明星的绯闻轶事就是老百姓茶余饭后的谈资，更何况本案又是性犯罪。其二，单单是性犯罪，作为社会新闻也容易引起舆论关注，而明星之子性犯罪，则将"性"的因素发酵了千倍万倍，对媒体自然有巨大的诱惑。其三，李某某在前年的打人事件中已经被贴上了"将军之子""富二代"的民粹标签，能够迎合仇官、仇富的民粹情绪。

民粹主义有其悠久的历史，民粹情绪则更是社会的必然现象，其实质就是多数暴力和反法治。民粹情绪的宣泄，通常都是打着"人民""底层"的旗号，主张绝对平均，否定精英作用，喜欢诉诸暴力，仇官、仇富、仇警。这种情绪在李某某案的舆论漩涡中体现得尤其明显。

李双江不是将军，所谓"文职将军"只是社会上流传的一种错误认识，军队序列中从来没有"文职将军"的编制甚至称呼。此案的发展也证明，李家没有什么权势，并不能左右从侦查、起诉到审理、判决的任何司法环节。儿子做了错事，甚至犯了罪，作为父母当然有教育监管之责，但能不能因此就对未成年犯罪嫌疑人的父母破口大骂，穷尽污秽肮脏之词呢？

作为法院，依法应独立行使审判权，本来既不应该受权力干扰，也不应该被舆论绑架。但现实是，法院的审判活动既可能受权力干扰，也可能被舆论绑架。因为担心司法被权力干扰，所以就以舆论来对抗，这正是升斗小民的惯常心理。但民粹色彩浓厚的所谓"舆论""民意"如果绑架司法，对司法的戕害，未必会小于权力干扰。

律师伦理与司法公开

李某某案中众多的律师表现，也将成为探讨律师职业伦理的绝好教材。作为可以查阅案件的律师，对"谣言与真相齐飞"的新闻报道不是加以澄清，而是给予"大而化之"的肯定，起码不能算是符合职业伦理的做法。

多名被告人的律师为了各自当事人的利益，产生分歧甚至发生内讧，在司法活动中并不罕见。李某某案因为早早被媒体和舆论放大，律师的一举一动、一言一行都在聚光灯下，所以暴露出来的问题更多。同时，因为此案巨大的新闻效应，给了律师"出名"的机会，有"出名"的追求本来无可厚非，但为了出名而伤害当事人利益，或者有违公序良俗，则应该受到批评甚至谴责。

在正常的庭审活动中，律师本来应该专注于庭审现场的控辩交锋，而不应把大量的时间精力用在法庭外，在网络上隔空骂战，对舆论火上浇油。如果发现了明显的司法腐败苗头，担心审判活动难以公开、公正，适当地在舆论平台上发声，也是可以理解的。而本案并不存在明显的司法腐败，又是一个不公开审理的案件，多方律师却在网络上有声有色，还频频接受采访，则有些令人费解。也许是因为李某某案特殊的舆论背景，律师的生活和工作都受到了骚扰（尤其是李某某的几任代理律师），心中憋着怨气，往往容易在网络上"气急败坏"，失去了法律人应有的风度。

对于犯罪嫌疑人的律师，进行人身攻击和侮辱谩骂，认为他们是在"为坏人辩护"，这样的民粹意识，应该受到全社会的共同谴责。民粹是法治的大敌，如果不改造民粹土壤，中国的法治环境将难以改善，李某某案多么充分地体现出了这一法治困境。

李某某案是不公开审理的案件，但不公开审理，是否意味着所有的案情都不能公开？既然审理后的判决书要公开，海淀法院也已经公开了，案情当然会公开。除法律有刚性规定的比如未成年人和受害人姓名、住所和其他足以推测其身份的资料不能公开外，在侦查、起诉、审理、判决的各个阶段，对不公开审理的案件如何公开，公开的尺度、时机和方式，其实是很值得探讨的。

而所谓只要是不公开审理的案件就任何案情都不能公开的观点，恐怕失之偏颇，果真如此，岂不是只要是涉及未成年人或性犯罪的案件，媒体就一律不能报道？

舆论尺度与法治规则

在此案一审前后，网络民意围绕"李某某的律师作无罪辩护、李某某和梦鸽不认罪"等问题，咒骂之声不绝于耳。律师作无罪辩护，犯罪嫌疑人不认罪，都是其正当权利，他人并不该置喙。尤其是强奸案中的被告人，在司法实践中认罪的的确很少，因为在中国人的道德观念里，强奸比杀人放火更可耻，甚至在监狱中，强奸犯也被别的犯人看不起。对被告人来说，不认罪被重判，是司法不公，自己的内心防线未被突破，而认罪了即使轻判，也将在人格上万劫不复。

《人民日报》官方微博还发表过《伟大的母爱是放手》这样的短评，似乎是在主张梦鸽应该"大义灭亲"。2013年开始实施新刑诉法倾向确立"亲亲相隐"的原则，规定在证人作证方面除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。"亲亲相隐"是我国古代刑法就已经确立的原则，也为世界各国所普遍奉行，我国现代司法只不过是在回归。一个文明的社会，应该允许"亲亲相隐"，理解一位母亲的舐犊之情，而不能要求她"大义灭亲"。

清华大学易延友教授发表了"强奸卖淫女比强奸良家妇女社会危害小"的言论，遭到了全国网民的口诛笔伐，甚至连中央电视台都要在节目中告诫他"知识分子管好自己的嘴"，这一现象也并不正常。不论他的言论正确与否，就算错误的言论，只要还在法律和道德可以容忍的范畴，是否就应该被人身攻击，是否就不能公开表达呢？

易教授的言论，显然并不违法，也不违反道德，有表达的自由。"我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权力。"言论自由是要人人都能说话，而不是自己自由发言，却不让别人说话。通过强势媒体告诫知识分子管好嘴，是不是对言论自由的一种钳制呢？

在规则面前，人人平等。不能因为仇官仇富仇警的民粹情绪，就破坏规则，无视法治。弱者并非天然代表正义，而强者也并非天然没有良知。不能说，私权利践踏法治就是情有可原的，公权力破坏法治就是罪无可赦的。不能在此时此地自己践踏法治，又在彼时彼地自诩为正义的化身。以子之矛，攻子之盾，何来规则？

任何人都不应把自己想象成正义的化身，气势汹汹地去咒骂别人。只有公开的讨论、真诚的交流、理性的集纳，才能重建法治规则。如果我们只是盘踞在攻讦的立场，而不是去建构法治的规则，那么，网络舆论不管多么热火朝天、激流奔涌，对中国的民主法治、社会进步，其实并没有太多意义。