论公司登记的审慎审查责任
■蒲 杰
（西南政法大学 中国 重庆 401120）
【摘要】我国公司登记的实践表明，单纯的形式审查和实质审查都不符合我国的现状。《行政许可法》确立的实质审查原则，已悄然被司法审查确立的符合我国国情的审慎审查原则所取代。形式审查和对基础法律关系的真实性进行审查，是审慎审查原则的基本内容，必要注意是该原则的灵魂。将公司股东确定为登记申请人，以及对虚假登记的利害关系人给予必要惩处，是完善我国公司登记审查制度的两条途径。
【关键词】公司登记；形式审查；实质审查；审慎审查；完善制度
【中图分类号】D192 【文件标识码】A 【文章编号】1006-7426[2013]01-0160-04
一、问题的提出
北京市朝阳区法院在一份调研报告中称，该院自2006年1月至2008年12月期间共审理了130件股权转让纠纷案，其中，假冒股东签名问题引发的纠纷十分突出，占股权转让纠纷案的30%。[1]而南京市中级法院课题组提供的数据则反映，自2005年至2008年上半年，该市所辖市、区两级法院受理的企业登记行政诉讼案分别达到7件、10件、14件和5件，呈明显上升趋势。[2]另据报道，在《行政许可法》于2004年7月1日生效后，北京市工商局2005年上半年的行政诉讼案件就比2004年同期增长40%，而2005年前6年有45起案件被法院判决撤销或确认违法，占案件总量的17%。[3]笔者近年来代理的数起公司登记行政诉讼案，诉因都是利害关系人认为自己所持公司股份被人伪造资料办理了变更登记，登记机关审查失职，要求法院判决撤销。[4]在这些案例中，各方诉讼参与人都会关注一个核心问题，即，公司登记机关应对登记申请进行何种形式的审查，以及应承担何种法律后果。
对公司登记审查责任的争议由来已久，尽管近年来有趋同之势，但依笔者的考察离正确认识该问题还有较长一段距离，对该问题的研究就显得具有现实意义。
二、中外立法例比较及我国的社会现状
在理论上，公司登记审查方式大致分为三种，一是形式审查制，[5]即，只对申请资料的形式是否符合规定进行审查，对真实性和合法性在所不问，基础法律关系的合法性应由司法审查完成）；二是实质审查制，即，登记机关不仅要审查申请登记文件的形式是否合法，而且要审查内容是否合法；[6]三是折衷审查制，大部分学者将其解释为形式审查为主、实质审查为辅，[7]也有学者将其解释为“登记机关有实质审查的权力，没有必须对登记事项的真实性进行实质审查的义务”。[8]除此，还有人提出了“有限谨慎和最大注意义务说”，[9]认为谨慎和注意是登记工作人员的职业要求，排除合理怀疑就是尽到了谨慎和注意义务，做到形式上合法即可。
（一）我国公司登记审查方式的演变
2004年之前，我国公司登记的主要立法是《企业法人登记管理条例》（1988年7月1日施行）和《公司登记管理条例》（1994年11月3日施行）。其中，《企业法人登记管理条例》第十五条规定，申请企业法人登记应当具备九个条件，不符合条件的，不予核准登记。而公司登记管理条例》第十条规定：“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记”。上述立法实质上赋予了登记机关对申请材料的真实性、有效性和合法性进行审查的职责。之后的实践表明，由于实质审查追求的目标过于理想化，缺乏相配套的执法环境，超过了登记机关的能力范围，国家工商行政管理总局在2001年3月15日下发《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》，认为“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记处管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任”。按此答复，公司登记实行形式审查。然而，该局在同年10月16日下发的《关于加强企业登记审查工作的通知》（工商企字[2001]第291号）中却作出了不同的表述。该通知在第二部分“建立企业登记审核责任制”中规定，企业登记注册除了应审查登记材料和证明文件是否齐全、内容是否完备以及是否符合企业登记管理的法律、法规和国家政策外，还应对诸如企业章程和合伙协议是否符合法律、行政法规，投资人是否符合规定条件等审查内容负责。按此通知，公司登记不仅是形式审查，也要实质审查。因此，2004年前我国公司登记审查标准其实是不统一的，显得较为混沌。
2004年《行政许可法》颁布实施，我国公司登记审查标准又重新走上了实质审查的道路。《行政许可法》第34条第1款首先规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查”，接着在第3款中规定，“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”从文意上看，《行政许可法》并没有要求行政机关只进行形式审查，而不进行实质审查。随后，国家工商行政管理总局于2004年6月10日公布实施《企业登记程序规定》，其要旨是应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，如需对审查材料的实质内容进行核实的，应指派两名工作人员进行核实。这一立法例被部分研究人员解读为“二元审查标准”，[10]或者折衷审查标准。
（二）几个西方国家的立法例
在英国，公司的设立、变更和注销都较为简便，公司注册署（Companies House）对资料的真实性不负审查责任，而是由股东、董事、律师和会计师负责，一旦虚假，由相关人员承担责任。因此，英国公司登记实行的是形式审查主义。[11]在美国，尽管各州的法律不尽相同，但一般行业的公司只须向政府登记、备案即可开业，甚至不出门就可开办一家公司，由于奉行准则主义原则，公司设立不需审批，公司登记行为是一个确权的具体行政行为，是为了信息公式的目的进行的。[12]因此，美国公司登记审查实行的也是形式审查主义。
在大陆法系的法国，公司登记由法院进行，法院书记官以其个人责任核实申请资料是否符合正常手续，审核申请材料所载事项是否符合法律法规的要求，是否与证明材料和作为附件提交的文本相一致，在涉及变更或者注销登记时，应核实该项申请是否与所涉及的卷宗吻合。[13]故，法国既不是单纯的形式审查，也不是完全的实质审查，而是二者的结合。
（三）我国的社会现状
安全和效率是设计企业登记制度必须考虑的两个要素，[14]而社会诚信状况以及法制建设和执法水平则是确立企业登记制度的重要制约因素。
在诚信状况方面，我国现状是：第一，市场经济秩序混乱，假冒伪劣商品泛滥，企业和企业家道德沦丧。第二，企业信用观念淡薄，市场交易风险大，交易主体彼此缺乏信任，主要表现为合同违约率高，纠纷数量逐年上升。[15]第三，一些地方政府存在严重的地方保护主义，且政府屡屡失信，对社会信用的构建造成了消极影响，比如，政府拖欠工程款甚至民工工资、随意毁约等。第四，由于社会信用基础淡薄，尽管近年来采取了一系列措施和方法，比如，建立信用征询系统、法院案件查询系统等，但由于整个社会尚未形成惩戒失信、鼓励守信的机制和氛围，已经建立的信用体系尚不能发挥应有的作用。第五，中介服务机构（比如、会计师事务所、律师事务所、工商登记代理机构等）的发展很不充分，政府监管不到位、监管力度不够，中介组织协助、配合企业造假的现象较为严重。我国整个社会的诚信水平决定了公司登记领域的诚信状况。为什么南京市、区两级法院受理的公司登记行政诉讼案假冒股东签名的案件就占30%？根源之一就在于整个社会诚信的缺乏。
在法制建设方面，我国现行立法均未将公司发起人，转让或者受让股权的人，以及拟任法人代表、监事或经理作为登记申请人对待，在出现虚假公司登记事件时，只处罚公司、不处罚“背后”的责任人。比如，在成都市工商局处理的沈绪安和夏荫提交虚假材料骗取公司登记案中，工商登记机关虽然撤销了之前的错误变更登记，但并没有对这直接责任人予以处罚，原因就是立法缺位。
在执法方面，伪造股东签名申请股权变更登记，可能涉嫌经济犯罪，但在实践中，却鲜有追究刑事责任的案例，刑罚丧失了应有的威慑力，导致虚假登记事件层出不穷。之所以发生伪造股东签名，造假者和被害人之间往往都是熟人，有的甚至存在经济交往，当被害人控告造假行为后，经事后证明的造假者都会找出很多借口辩称行为的正当性。刑罚不干预此类行为，这类行为必然猖獗。
三、审慎审查原则的建立和基本内涵
（一）确立公司登记审查责任的理论基础
公司登记是具体行政行为，在认识上几乎没有争议，但该行为是行政许可还是行政确认却有不同的认识，并形成了行政许可说和行政确认说两种观点，前者的代表人物是应松年教授，后者的代表人物则是罗豪才教授、姜明安教授。[16]行政许可说认为，公司登记是登记机关赋予公司经营主体资格和营业能力的设权性具体行政行为，理由是：根据《行政许可法》第12条第5项“企业或其他组织的设立等，需要确认主体资格的事项”可以设定行政许可，而设立公司和注销公司是确立和消灭公司的法律人格，当属行政许可。行政确认说认为，公司登记是登记机关对公司的经营主体资格和营业能力进行确认和证明的确权性具体行政行为，比如，股东变更、公司名称、住所、法定代表人、经营范围、注册资本等，就是对已登记内容的确认和记载，不是新设主体资格，理解为行政确认更为恰当。在2009年浙江宁波举行的第二届“法官与学者对话：行政登记的理论与实务”专题研讨会上，学者们就对公司变更登记的性质存在上述分歧。[17]
将公司登记视为行政许可，更多反映的是国家对市场的深度干预和对市场限制的力度，体现的是一种全能政府的理念。但从实践来看，我们并没有从政府的“全能”中获得交易安全保障，相反，政府的低效率和审查失当，常常又失信于民。相应地，将公司登记视为行政确认，则体现国家对市场的放任，更多体现了让市场主宰经济的行政理。然而，我国的诚信状况、法制建设和执法水平是否又允许我们对市场采取放任的态度？“有什么样的政府行政理念就会有什么样的商事登记审查制度”。[18]随着市场经济的深入推进以及政府行政理念的进步，公司登记管理理念也应相应调整。实质审查因过于强调交易安全而丧失了效率，形式审查则过于对市场放任虽确保了效率却丧失了安全，都与我国国情不符，不可照搬。
一些学者所说的“二元”审查或者折衷审查说，同样存在“硬伤”，不能自圆其说。比如，对本应核实实质内容而行政机关认为不需核实而没有核实或者核实错误，导致行政许可行为错误，行政机关应否承担败诉的责任？假如申请材料在形式上没问题，而实质内容却存在错误，该行政许可行为是否应判定为正确？或者，在哪些情况下应以形式审查为主，又在哪些情况下须以实质审查为辅？按照“二元”或者折衷审查标准的解释，“登记机关有实质审查的权力，没有必须对登记事项的真实性进行实质审查的义务”，就意味着只要登记机关进行了形式审查，不管实质内容是否真实和合法，其登记行为就是合法的。在本质上，这是“一元”标准，并不是“二元”标准。2005年修订的《公司法》第199条和《公司登记管理条例》第69条均规定，对于虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正、罚款，直至撤销公司登记、吊销营业执照，其基本要求都是公司登记须实体合法，其审查标准当然是“一元”的，并不是“二元”。
（二）审慎审查原则在司法实践中的确立和运用
我国法院近年来审理的公司登记诉讼案，存在两个共同特点：一是申请公司登记的资料都是齐全的，形式都是符合要求的；二是原告的起诉理由基本都是其签名被仿冒，工商局审查失职，而工商局的答辩意见均是自己只是形式审查，不对申请材料的真伪负责。最终，法院均判决撤销了公司变更或注销登记。而在笔者近期承办的金鑫公司股权变更登记案中，原告声称自己的签名被仿冒，股权转让文件虚假。
法院大量和反复的司法实践由下至上催生了司法裁判规则的形成。即，对公司登记行为的司法审查，基本都秉持了合法性审查原则，重点审查事实结果有无证据支持、事实结论的作出是否符合理性：
第一，登记机关已履行审慎审查义务且程序合法，若材料无虚假但效力有争议的，驳回原告诉讼请求，告知通过民事诉讼的方式解决；如材料虚假且系登记行为依据的主要证据，判决撤销或者部分撤销；虽然材料虚假但并非登记行为依据的主要证据，认定登记行为存在瑕疵，驳回原告诉讼请求。
第二，登记程序违法或者未尽到审慎审查义务的，给予行政行为否定性评价，视个案情况判决工商局采取补救措施或者承担赔偿责任。
第三，登记程序存在瑕疵但并不足以导致登记行为根本违法的，对瑕疵问题予以认定，但驳回原告诉讼请求。
上述裁判规则在一些地方法院出台的有关指导意见和司法解释得到了充分体现。比如，四川省高级法院在2011年6月就出台了《关于审理企业登记行政案件若干问题的意见》，最高人民法院办公厅在2012年3月7日下发了《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》。其中，四川省高院在意见第九条确立了司法审查的标准，即“以企业登记机关是否履行审慎合理审查职责为合法性审查标准”，并明确规定所谓审慎审查包括登记行为依据的申请文件和材料是否齐全、是否符合法定形式，是否进行必要的核实，以及是否履行了法定程序和方法等。同时规定，企业登记机关已经尽到审慎合理审查职责，因当事人提交虚假材料导致登记事项错误的，人民法院在查清客观事实的情况下可以判决撤销被诉企业登记行为，或者确认该企业登记行为违法。在最高法院的纪要中，同样出现了“审慎审查”的概念，并将其作为登记机关是否承担败诉责任的依据。所不同的是，最高法院似乎更强调意思表示真实对判断登记行为合法性的影响，比如，规定申请登记材料不是当事人本人签字和盖章的，原则上判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关更正，但如果原告此前已明知该情况却未提出异议，且在此基础上从事过相关管理和经营活动的，其诉讼请求则一般不予支持。因此，“审慎审查原则”在司法解释中得以确立，意味着司法审查的标准开始趋于统一。国内一些知名学者也表示，公司登记审查应遵循“审慎审查原则，既不是纯粹的形式审查，也不是纯粹的实质审查”。
（三）审慎审查原则的基本内涵
审慎审查既不是形式审查，也不是实质审查，更不是登记机关游走于形式审查和实质审查之间的随意选择，而是登记人员依赖职业素养必须对登记申请事项的合理注意，以维护利害关系人的合法权益。在下文中，笔者将对审慎审查原则的基本内涵进行分析。
1．形式审查和对基础法律关系的真实性进行审查是审慎审查的基本内容。审慎审查和形式审查最大的区别在于，形式审查只审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式，对于申请登记的基础法理关系是否真实在所不问，而审慎审查除了必须进行形式审查外，还要求审查申请登记的基础法律关系是否真实。这种审查方式的优点在于，不仅确保了行政效率，实现《行政许可法》第六条确立的“便民”和“效率”的价值目标，而且可以最大限度制止登记造假事件的发生，落实《行政许可法》第五条确立的“公平”和“公正”的实现。之所以将基础法律关系的真实性审查作为审慎审查的基本内容之一，是因为企业登记如果连基础法律关系都不真实，就根本谈不上“安全”的法律价值目标。比如，一方伪造股权转让协议骗取公司登记，基础法律关系是股权转让关系，但这一关系是不存在的、不真实的，如登记机关只审查是否提交了股权转让协议，而不审查是否真实，就会在无意中成为“盗贼”的“帮手”，从而彻底损害交易安全。
对基础法律关系的真实性予以审查，而不是审查合法性，既不会导致效率的降低，更不会损失交易安全，原因是：核实基础法律关系的真实性，从理论上讲属于形式审查，登记机关可以要求利害关系人亲自到场签署文件，或者提交经公证机关证明真实性的公证书，既不会给利害关系人带来较重的负担，也不会降低审查效率。另外一方面，公司登记所涉及的基础法律关系，属于民事性质，是否签约、如何签约的决定权都在交易当事人，不在登记机关。譬如，发起人为设立公司签订的章程，股东为转让股权所签订的股权转让协议等。同时，审慎审查并不要求对基础法律关系的合法性进行审查，也不会损害交易安全。因为，若基础法律关系不成立、无效等，利害关系人完全可以通过民事诉讼确认，然后持法院或者仲裁机构的法律文书请求登记机关依法变更登记，保护自己的合法权益。
2．必要注意是审慎审查的灵魂。“必要注意”包括两个方面的内容：一是公司登记人员在主观上必须无过错，已尽到作为职业人员的合理注意，如登记人员主观恶意出现登记错误，不仅应撤销登记行为，而且如给利害关系人造成损失的，登记机关还应承担相应赔偿责任。二是公司登记人员客观上必须采取必要的手段和措施防止危害行为的发生，在相关专业知识和工作经验的范围内对申请材料进行审查。在立法层面，四川省高级人民法院在《关于审理企业登记行政案件若干问题的意见》第九条规定：“人民法院审理企业登记行政案件，应当以企业登记机关是否履行审慎合理审查职责为合法性审查标准，包括登记行为依据的申请文件和材料是否齐全、是否符合法定形式，是否进行必要的核实，以及是否履行了法定程序和方法等。”但对何为“必要的核实”，立法并无进一步规定，显得较为模糊。而最高人民法院的有关法官认为，审慎审查包括：申请文件是否提交，主体资格是否适格，文件签名是否与预留的一致和重大出入，原则上不干涉当事人的民事权利和义务，不直接导致损害任何一方的民事权利为标准。[19]对于此项界定，一些法学家持相同的观点，比如，西南政法大学刘俊等四位教授就认为，由于工商档案中预留有多处原股东的签名，工商局完全可以通过核对前后签名发现申请材料上的签名是否异常，故对签名真伪的审查属于形式审查。然而，最高人民法院相关法官却认为，审查合同、章程的法律效力也属于公司登记审查的范围，笔者则并不认同。依照现行法，只有法院和仲裁机构才有权决定合同和章程的效力，要求公司登记机关审查民事性质的法律文件的效力，是否超越了其自身职责需要研究，更为主要的是，合同和章程的法律效力，有时显得较为深奥，并非登记人员专业和能力的范围，在登记人员身上加上这个责任，显得勉为其难。因此，对合同、章程的形式应仅限于形式审查，不包括效力审查。
四、完善我国公司登记审查制度的途径
承前所述，由于我国现行法规定公司登记申请只能由公司提出，一旦发生虚假公司事件，只能由公司承担法律责任，而真正的利害关系人逃脱了干系。这种立法例其实是不科学的，只要稍加分析就可找到解决之道。
（一）修改公司登记申请人制度
公司在尚未设立的情况下，不具备“人”的资格，故设立登记只能由发起人提出。公司注销是公司的重大问题，决定权在于股东会，故注销登记的申请人应是同意注销的股东。另外，从变更登记权的行使主体来看，确立公司股东为变更登记的申请人，在法理上也是完全说得通的。比如，股东变更、增加或者减少注册资本，都只能由股东作出决定，变更登记自然应由股东作出。而公司名称、住所、经营范围甚至法定代表人（含董事、监事和经理）的变更，都属于修改公司章程的事项，依现行公司法，应由代表公司过半数表决权的股东作出决定，故，这类变更登记也只能由同意变更的股东作出。由此，我们可以得出结论：公司变更登记的所有事项，都只能由发起人或者股东决定，变更登记的申请人应该是发起人和股东，而不应是公司。找到了问题的根本，预防措施就是：规定所有公司登记都应由利害关系人提出申请，避免公司登记申请非利害关系人本人提出。
（二）完善对虚假登记行为的处罚制度
只处罚公司不处罚利害关系人，是对公司变更登记申请人缺乏认真考究的立法结果，应予修正。前文已述，我国现行公司登记的突出问题之一，是虚假登记问题严重，纠纷不断且层上升趋势，遏制这一现象的“药方”应该是加强真实性审查的力度，扩大对违法行为的惩处对象，加大惩处力度，加重违法行为的成本。笔者在前文已对基础法律关系真实性进行审查的必要性和解决途径作出交代，此处不再赘述。我们当然可以发现，股东的意思在很多时候都可转化为公司的意思，惩处公司与惩处股东在此时可以划等号，但公司的意思并不一定都是股东的意思。比如，在虚假变更股东登记案中，尽管在公司变更登记申请书上加盖了公司的印章、签上了法定代表人的名字，却并不是股东的真实意思，因为掌管公司公章的人在很多时候都不是股东，所以公司的意思并不是利害关系人（股东）的意思。因此，在加大违法行为的惩处对象方面，应有针对性建立对利害关系人的惩处制度， 不仅要惩处公司，更要惩处利害关系人。
作者简介：蒲杰（1967-），男，四川南部县人，西南政法大学博士研究生，北京市竞天公诚（成都）律师事务所合伙人，研究方向：自然资源与环境法。
[①] 无论是虚报注册资本，还是提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取公司登记的，我国《公司法》和《公司登记管理条例》都只对公司进行处罚，而不处罚发起人、股东或者相关责任人。
[②]法搜网.安丽源不服北京市工商行政管理局房山分局股权变更登记案[EB/OL].http://www.fsou.com/html/text/fnl/1176760/117676060.html，访问时间：2012-10-29.又，110法律咨询网.狄峰诉义马市工商行政管理局注销登记案[EB/OL].http://www.110.com/panli/panli_21235072.html，访问时间：2012-10-10.又，首都律师网. 徐州市丰县工商行政管理局等与胡俊法公司变更登记纠纷上诉案[EB/OL].http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117728075，
[③]该观点代表人物有刘俊海教授、姜明安教授和赵旭东教授等。法律交易网.股权转让中行政审查的审慎义务[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/news/20800/213/2005/5/li47101210441625500230084_168358.htm，
[④]见刘俊、卢代富、张耕、王学辉四位教授于2012年5月5日对刘明等诉四川省达县工商行政管理局公司变更登记行政诉讼案相关法律问题的《专家论证意见书》。
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