“以贷还贷”情形下保证责任的免除或承担——兼谈《担保法》解释第39条

良讼论坛

发布时间：2014-05-12 11:58:00 作者：

以贷还贷的实质是通过新贷合同的签订延长旧贷合同的履行期限。以贷还贷情形下，保证人有可能免除保证责任，也有可能承担保证责任。正确适用《担保法解释》第39条，必须首先正确认定是否以贷还贷。在认定以贷还贷的情形下，笔者探讨的是，在保证人仅为旧贷提供担保、保证人仅为新贷提供担保和保证人为旧贷和新贷均提供担保三种情形下，应如何适用《担保法解释》第39条，以及保证人应否免除或承担保证责任。

一、问题的提出

（一）据以研究的案例

案例一：橡胶材料公司以购买橡胶为由向工行营业部借款260万元，力车胎公司提供保证担保。力车胎公司与工行营业部约定，工行营业部与橡胶材料公司协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经力车胎公司同意，力车胎公司仍在原保证范围内承担保证责任。工行营业部向橡胶材料公司发放260万元贷款后，经与橡胶材料公司协商，又以特种转账凭证将该款转出，冲销了工行营业部为橡胶材料公司的银行承兑汇票垫付款。[1]

案例二：航天供销西北公司向工行营业部借款820万元用于购买原材料，航空供销西北公司为该笔借款提供保证担保。借贷双方将该820万元归还了航天供销西北公司在工行营业部的原有借款（已无法查明原有借款的担保人状况）。航天供销西北公司偿还借款50万元后，为了偿还余款770万元，航天供销西北公司又以购买材料为由向工行营业部借款770万元，航空供销西北公司对该笔借款亦提供了保证担保。借贷双方将该770万元归还了航天供销西北公司的上述借款。[2]

案例三：蔡某向民泰银行借款200万元，由卜某和某担保公司等提供保证担保。借款到期后，因蔡某未履行还款义务，某担保公司代为偿还了借款。后卜某以其开办的纺织品公司以购买棉纱为由向民泰银行借款300万元，卜某和某工贸公司等提供保证担保。某纺织品公司将借得300万元中的200万元支付给了某担保公司，将另外100万元用于自身经营。[3]

（二）上述案例的争议焦点

案例一中，力车胎公司认为，该公司不知借贷双方以贷还贷，因此应免除保证责任。工行营业部认为，本案借款不是以贷还贷，而是偿付因购橡胶而发生银行垫付的承兑汇票款，力车胎公司不能免除保证责任。

案例二中，航空供销西北公司认为，两笔借款均系以贷还贷，借贷双方未告知该公司借款的真实用途，且该公司不是820万元借款所还旧贷的担保人，让该公司承担该笔死账，明显不公平，该公司应免除保证责任。工行营业部认为，虽然航天供销西北公司前后两笔借款均系以贷还贷，但两笔借款的保证人均为航空供销西北公司，故航空供销西北公司应承担保证责任。

案例三中，卜某和某工贸公司均认为某纺织品公司未经保证人同意将300万元中的200万偿还旧贷，保证人应免除保证责任。民泰银行认为，卜某和某工贸公司知道以贷还贷的事实，故应承担保证责任。

上述三则案例，借款银行与保证人争议的焦点集中于案涉借款是否属于以贷还贷以及保证人应否承担保证责任两个问题，产生争议的原因是双方对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条两款规定的不同理解所致。《担保法解释》第39条第1款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”第2款规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”而该条对何为新贷、何为旧贷、如何认定以贷还贷、两款规定在存在交叉情形下如何适用等问题未作出明确规定。本文试从分析以贷还贷的构成要件入手，结合相关理论及案例讨论以贷还贷情形下免除或承担保证责任的具体情形，进而明晰《担保法解释》第39条两款规定的适用条件，以期在审理此类案件时能够正确认定以贷还贷的事实，准确确定保证人的责任。

二、以贷还贷的构成要件

（一）以贷还贷的含义及效力

以贷还贷是“以新贷偿还旧贷”的简称，也称“借新还旧”，它是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。[4]以贷还贷的行为在性质上属于一种民事行为，关于该种民事行为的效力，一种观点认为应属无效，主要理由是，以贷还贷造成了大量的金融风险，对于银行的股东以及存款人的合法权益都构成了严重的威胁，且合同当事人多具有恶意串通，转嫁风险的意图，从而损害了作为第三人的保证人的合法权益。[5]另一种观点认为，我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为没有限制，目前也没有事实证明以贷还贷有社会危害性，如果以贷还贷确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。[6]

笔者认为，关于以贷还贷行为的效力，我国法律、行政法规尚无禁止性规定。《担保法解释》第39条未将保证人承担的责任直接表述为“无效民事责任”或“赔偿责任”，可见也承认以贷还贷的效力。如果以贷还贷属于当事人的真实意思表示，最高人民法院在审理相关案件时也是肯定其效力的。如在“农恳总公司与阿克塞县农行借款合同保证纠纷上诉案”中，最高人民法院认为：本案双方当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示，且合同内容并未违反我国现行法律或行政法规，应认定合法有效。农垦总公司关于阿克塞县农行采取欺诈方法以发放流动资金贷款之名行借新还旧之实、所签合同应认定无效的上诉主张，因无事实依据，该院不予采信。[7]

另外，在涉及担保人利益时，《担保法解释》第39条已对保证人承担保证责任的条件作出了严格限定，即只有在“保证人知道或者应当知道以贷还贷”或者“新贷与旧贷系同一保证人”的特殊情形下，保证人才有可能承担保证责任。如果主合同双方恶意串通，欲将风险转嫁给保证人，则保证人可依据《担保法解释》第39条或者《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十三条、第二十四条、第三十条及相关司法解释的规定免除保证责任。况且保证人在提供担保时一般并不需付出对价，反而有可能以提供担保为代价获得相关利益（如得到银行贷款、借款人以优惠价格向其销售货物等）。所以将保证人的利益受到损害作为否定以贷还贷效力的理由并不具有说服力。

因此，笔者赞同在不具有法律规定的无效情形下，认定以贷还贷行为合法有效的观点。本文对保证人责任免除或承担的讨论也均在以贷还贷成立并有效的前提下展开。

（二）以贷还贷的构成要件

1.存在前后两份借款合同

发生在后的借款合同即“新贷”，也就是涉案的借款合同。发生在前的借款合同即“旧贷”，是“新贷”所欲清偿的借款合同。只有存在前后两个合法有效的借款合同，才能认定为以贷还贷。如果只有“新贷”而无“旧贷” 或者只有 “旧贷” 而无“新贷”，或者“新贷”与“旧贷”之一具有无效的情形，则均不能认定为以贷还贷。如在“烟台中行与房地产公司、再生公司借款担保合同纠纷案”中，最高人民法院认为，借贷双方将签订借款合同之前因申请信用证并支付后形成的欠款以借款合同的方式予以体现，从当事人行为的连续性和性质上看，本案实际上并无所谓第一份借款合同，不能将当事人一次完整的借贷行为划分为分别具有独立性质的两次不同的借贷行为且借新还旧。[8]在案例一中，法院认为，工行营业部与橡胶材料公司约定，在承兑汇票到期日之前，橡胶材料公司不能足额交付票款时，工行营业部对不足支付部分的票款转作逾期贷款。本案所涉的银行承兑汇票到本案借款时确有260万元已形成了申请人橡胶材料公司的逾期贷款，橡胶材料公司的260万元的新贷款实际用于偿还了旧贷。[9]

2.前后两份借款合同的主体同一

在认定以贷还贷时，前后两份借款合同的主体是否同一是一个很重要的标准，只有前后两份借款合同的借款人和出借人均是同一人的情况下，才能认定为以贷还贷，在借款人不同或出借人不同时，都不能认定为以贷还贷。如在“中国进出口银行等与广州市万宝冰箱有限公司等借款担保与委托代理纠纷案”中，最高人民法院认为，以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷。[10]在案例三中，旧贷的借款人为蔡某，新贷的借款人为某纺织品公司，两份借款合同的借款人不是同一人，故不能认定为以贷还贷。

在认定前后两份借款合同的主体是否同一时，应当注意只要新贷与清偿旧贷时的“旧贷”的主体是同一的，便符合主体同一的要件。如果新贷的借款人原来并不是旧贷的借款人，但在新贷发生时，旧贷已由新贷的借款人承接，旧贷的债务人已变更为新贷的借款人，新贷借款人与出借人约定借新还旧时新旧贷债务人已为同一主体，亦应认定为以贷还贷。[11]

3.新贷资金被用于偿还了旧贷

新贷资金被用于偿还了旧贷的欠款，才能认定为以贷还贷。如果借款人先用自有资金偿还了旧贷的欠款，或在第三人偿还旧贷后，然后再签订一份新的借款合同，将新贷资金自用或支付给第三人，则不构成以贷还贷。如案例三中，蔡某的借款由某担保公司清偿后，某纺织品公司将新贷资金支付给了某担保公司，新贷资金未被用于偿还旧贷，不能认定为以贷还贷。

认定新贷资金是否被用于偿还了旧贷，可从以下三个方面综合判断：

⑴.借款金额。新贷金额一般与旧贷本息相加之数额基本一致，如案例一，或者新贷金额恰好是旧贷本息减去借款人已经履行数额后的余额，如案例二。这里要特别注意新贷金额有可能会大于旧贷债务数额，因为借款人有可能仅将部分新贷用于偿还旧贷。

⑵.借款去向。一般情况下，新贷合同的资金被用于归还旧贷合同的欠款是比较容易查明的。出借人一般会控制借款人的收款账户，等借款发放后，直接从该账户扣收用于清偿旧贷，或者以特种转账凭证将借款转出用于清偿旧贷。如果借款人与出借人签订了多份新贷合同，但仅用新贷金额中的部分清偿了旧贷，此时应如何认定哪份新贷合同是以贷还贷？笔者认为，应推定业务先发生即先到账的借款被首先用于偿还旧贷。[12]

⑶.还款时间。借贷双方签订新贷合同后，新贷款项往往在很短的时间内（一般在新贷发放的当天）就被用于偿还了旧贷。有的案件中，新贷合同的款项并没有实际打入借款人的账户，而是被出借人直接用来偿还了旧贷。

4.借贷双方有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络

认定是否以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者缺一不可。如果出借人单方面决定扣收借款人的借款偿还旧贷，或者借款人单方面决定将借款偿还旧贷，且在对方提出异议的情况下，均不能认定为以贷还贷。

在借贷双方未在新贷合同上写明是以贷还贷，未以明示的方式表现双方的意思表示的情况下，由于很难证明借贷双方有以贷还贷的共同意思表示，故应当允许使用推定的方法，根据下列具体情况推定借贷双方有以贷还贷的共同意思表示：⑴.款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；⑵.借款人短时间内归还贷款的；⑶.新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。[13]

三、以贷还贷情形下保证责任的免除或承担

关于如何确定以贷还贷情形下保证人的保证责任，《担保法解释》第39条第1款确立了这样一条原则：保证人原则上不承担保证责任，如果保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，则仍应承担保证责任。第2款规定在新贷与旧贷是同一保证人的情况下，不适用第1款的原则规定。上述第1款的规定较为明确合理，适用上无大的争议。但第2款的规定与第1款的规定有交叉之处，且未明确保证人到底是承担责任还是不承担责任，容易造成适用上的分歧。

从保证人的角度观察，在以贷还贷中，由于存在旧贷和新贷两份主合同，笔者将为之提供担保的保证人分为三种情形：仅为旧贷提供担保的保证人、仅为新贷提供担保的保证人、为旧贷和新贷均提供担保的保证人。笔者就上述三种情形下如何适用《担保法解释》第39条，以及保证人应否免除或承担保证责任分别探讨如下。

（一）保证人仅为旧贷提供保证担保

《担保法解释》第39条仅适用于保证人仅为新贷提供担保或者为旧贷和新贷均提供担保的情形，并不适用于保证人仅为旧贷提供担保的情形。在保证人仅为旧贷提供担保的情形下，保证人虽然不是新贷的保证人，但并非一律免除其保证责任，而要根据新贷是否加重了保证人的保证责任而区别对待。

1.未加重保证人的保证责任，保证人承担保证责任

在以贷还贷情形下，虽然表面上存在两份贷款合同，而其实质上是就同一债务的全部或者部分的履行期限加以延长或续展，无非这种延长或续展不是通过修改第一份贷款合同实现的。[14]申言之，新贷合同并未使借贷双方创立新的债权债务关系，旧贷债务也未真正消灭，新贷与旧贷实质为同一债权债务关系，只是旧贷的履行期限因新贷合同的签订而得到延长了。

《担保法解释》第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”借贷双方通过新贷合同延长旧贷合同的履行期限，虽然未取得保证人书面同意，但如果出借人仍在保证人为旧贷提供担保的保证期间或者法律规定的期间内向保证人主张权利，保证人也不具有其他免除保证责任的事由，则未加重保证人的保证责任，保证人仍应承担保证责任。如在“三门峡车站支行与天元股份公司、天元集团公司等借款担保合同纠纷案”中，天元股份公司承诺对天元集团公司向三门峡车站支行的借款债务承担还款责任，该借款债务经过数次以贷还贷，但天元集团公司仍未履行还款义务。最高人民法院认为：借新还旧与借款人用自有资金归还借款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但借款人与出借人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的借款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。本案天元集团公司的相关旧贷实际并未得到清偿，天元股份公司对天元集团公司的借款仍应依其承诺，承担民事责任。[15]

2.加重保证人的保证责任，保证人免除保证责任

出借人如未取得保证人借贷双方延长旧贷合同的履行期限的书面同意，也未在保证人为旧贷提供担保的保证期间内向保证人主张权利，或者保证人具有其他免除保证责任的事由，保证人对旧贷已无须再承担保证责任，如果再由保证人对新贷承担保证责任，则显然加重了保证人的保证责任，保证人此时应免除保证责任。

（二）保证人仅为新贷提供保证担保

1.保证人不知道以贷还贷的事实，保证人免除保证责任

《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”如果保证人不知道借贷双方以新贷偿还旧贷的事实，此种情况下的以贷还贷属借贷双方串通变更主合同的情形，且保证人所担保的可能是一笔死账，也明显加重了保证人的保证责任。故根据《担保法》第二十四条以及《担保法解释》第39条第1款的规定，应当免除保证人的保证责任。如案例一中，法院认为：借贷双方变更主合同的借款用途并非一般的改变用途，这种以贷还贷的用途的改变，无论是签合同前，还是签合同后，都是将原来他人担保或无担保的债务转嫁到了新的担保人力车胎公司头上，加重了力车胎公司的责任，严重损害了力车胎公司的利益……因此，应免除力车胎公司的保证责任。

2.保证人知道以贷还贷的事实，保证人承担保证责任

在保证人知道借贷双方以新贷偿还旧贷时依然提供保证担保，应视为保证人自愿承受这一风险，法律上不应干预。此时根据《担保法解释》第39条第1款的规定，保证人应承担保证责任。

司法实践中，如有以下几种情形之一即可认定保证人知道以贷还贷的事实：⑴.借款合同或保证合同中已写明借款用途为“以贷还贷”、“借新还旧”、“转贷”、“流动资金周转”或“债务重组”（归还旧贷亦属流动资金周转、债务重组的范围）等，保证人在上述合同中签名或盖章的；⑵.借款合同或保证合同中虽未写明借款用途为以贷还贷，但借款申请、审批材料或保证人股东会决议等材料中已写明借款用途是以贷还贷，保证人在上述材料中签名或盖章的；⑶.出借人或借款人在保证人提供担保前已告知保证人借款的用途是以贷还贷的。

保证人虽然在提供担保时不知道以贷还贷的事实，但在知道以贷还贷后仍承诺承担保证责任的，其承诺有效，仍应承担保证责任。如在“开元支行与银河公司、旅游公司借款合同纠纷案”中，银河公司向开元支行借款用于偿还旧贷，保证人旅游公司对此不知情，但后在法院调解过程中，旅游公司在已知道以贷还贷的事实后仍在调解协议上签章，承诺对银河公司的债务承担连带清偿责任。法院认为：旅游公司在提供担保时虽不知以贷还贷，但在知道后仍作出了愿意为银河公司的借款承担连带清偿责任的承诺。该承诺是旅游公司真实意思表示，不违反法律规定。[16]

3.保证人应当知道以贷还贷的事实，保证人承担保证责任

认定保证人“应当知道”以贷还贷，是根据法律的直接规定或者依据经验法则，由基础事实的存在或真实推断出保证人“知道”以贷还贷。在认定保证人“应当知道”以贷还贷时，关于可供推定的基础事实，笔者认为可从以下几个方面进行斟酌：

⑴保证人与借款人关系密切。如果保证人与借款人之间存在密切的关系，例如保证人与借款人是夫妻关系、上下级单位关系或其法定代表人为同一人时，一般可推定保证人应当知道以贷还贷的事实。如在前面所引用的“农恳总公司与阿克塞县农行借款合同保证纠纷上诉案”中，保证人农垦总公司是借款人石棉矿的上级主管单位，最高人民法院认为，作为石棉矿的上级主管单位的农垦总公司应当知道石棉矿借款的真实用途，其应当承担相应的保证责任。再如在“利川卷烟厂与利川农行担保合同纠纷上诉案”中，保证人利川卷烟厂与借款人利川烟草公司的法定代表人同为葛希江一人，最高人民法院认为，葛希江既是利川烟草公司的法定代表人，也是利川卷烟厂的法定代表人，其对利川烟草公司向利川农行借款的真实用途为以贷还贷是明知的，一审法院以此认定保证人利川卷烟厂知道或者应当知道借贷双方为以贷还贷，利川卷烟厂仍自愿为利川烟草公司提供担保，应依法承担连带保证责任是正确的。[17]

⑵保证人明知主债务不断地延续以及逾期。如果保证人明知主债务不断地延续以及逾期仍提供担保，表明保证人的本意并非为将来的新借款提供担保，而是为此前已经发生的既有的债务的延期履行而提供担保，其对该项担保的风险与责任是明知的，故可推定保证人应当知道以贷还贷的事实。如在“青海农行与农牧公司担保合同纠纷案”中，最高人民法院认为：农牧公司在出具担保时，两份借款合同已分别逾期10个月和3个月，虽然农牧公司未曾为本案中所涉旧贷提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的借款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思无关且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。农牧公司以本案所涉借款系用于偿还旧贷款为由提出的应免除其保证责任的主张不能成立。[18]

⑶保证合同约定允许变更主合同条款不可推定保证人应当知道以贷还贷的事实。因为即使保证人与出借人约定了“借贷双方协议变更主合同，无须经保证人同意，保证人仍承担保证责任”等类似内容（如案例一），但因借贷双方将借款用途改变为以贷还贷极有可能加重保证人的责任，对以贷还贷借款用途的改变不应属保证人允许的主合同变更的范围，也不属保证人应当知道的内容，此种情形下推定保证人应当知道以贷还贷缺乏事实依据。另外，当事人的约定也不能对抗《担保法解释》第39条规定的保证人法定免责的情形，出借人以此为由要求保证人承担保证责任的请求不能得到法院支持。[19]

（三）保证人为旧贷和新贷均提供保证担保

在新贷与旧贷是同一保证人的情形下，关于如何认定保证人的保证责任，有三种观点：第一种观点认为，只要新贷与旧贷均由同一保证人担保，因新贷消灭了旧贷，保证人对新贷承担保证责任未加重其责任，故不论该保证人是否知道或者应当知道以贷还贷，保证人均须对新贷承担保证责任。在前面所引用的“农恳总公司与阿克塞县农行借款合同保证纠纷上诉案”中，最高人民法院便持此观点；第二种观点认为，从《担保法解释》第39条所规定保证人承担责任的归责条件来看，可以认为必须以保证人在主观上知道或者应当知道以贷还贷的事实为其承担保证责任的前提条件。在新贷和旧贷系同一个保证人的情况下，实际上对保证人应当推定其对以贷还贷的事实是属于应当知道的，从而认定保证人应承担保证责任。[20]第三种观点认为，这种情形下仍应以保证人是否知道或者应当知道以贷还贷的事实作为判断保证人是否承担保证责任的标准。[21]

笔者认为，以上三种观点均值得商榷。首先，如上所述，在以贷还贷中，新贷与旧贷实为同一债权债务关系，新贷并未真正产生，旧贷也未真正消灭。假如保证人对旧贷的保证责任因超过保证期间而应免除时，再由其对新贷承担保证责任便加重了其保证责任，对保证人有失公允；第二，即使保证人既为旧贷提供了担保，也为新贷提供了担保，但保证人为同一债务人多次提供担保实属正常的经济活动，不能据此就简单推定保证人应当知道以贷还贷的事实；第三，根据《担保法解释》第39条第1款的规定，保证人不承担保证责任是原则，保证人只有在知道或者应当知道以贷还贷时才承担保证责任。第2款虽规定在新贷与旧贷是同一保证人的情况下，不适用第1款的规定，但并未规定保证人应如何承担责任，因此不能推导出保证人一律承担保证责任的结论；第四，如果在新贷与旧贷是同一保证人的情况下，保证人承担保证责任仍以其知道或者应当知道以贷还贷为限，则《担保法解释》第39条第2款有何作用？既然第2款已作出了如此规定，就不能仅将保证人的主观因素作为认定其承担或免除保证责任的唯一标准，否则似有不当缩小保证人责任之嫌，对于债权人来说也有失公允。

笔者认为，从语义上分析，《担保法解释》第39条第2款与第1款规定的内容应适用于不同的情况，但事实上两款规定所适用的情形存在交叉之处，故在解释适用时应注意不能产生相互矛盾的结果。申言之，如果保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，此时仍可适用《担保法解释》第39条第1款的规定，保证人承担保证责任。在保证人不知道以贷还贷的情形下，保证人并非一律承担或免除保证责任，而应具体审查判断新贷是否加重了保证人的保证责任，如未加重，保证人承担保证责任，如加重，则保证人免除保证责任。

1.保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，保证人承担保证责任

《担保法解释》第39条第1款并未将新贷与旧贷是同一保证人的情形排除在外。如果新贷的保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，保证人仅为新贷提供担保时尚需承担保证责任，在保证人也为旧贷提供了担保的情况下更应承担保证责任。因此，如果保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，根据《担保法解释》第39条第1款的规定，保证人应承担保证责任。

如果借贷双方多次（三次以上）进行以贷还贷，而保证人就其中同一数额的借款连续提供过两次以上的担保，则可推定保证人应当知道以贷还贷的事实。如在“信达公司与二十二冶、唐钢集团担保合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为：同等数额的借款经过数次倒贷之后，应当认为这一事实过程是具有法律上的意义的。如果说作为同一个保证人在主合同的借贷经过数次倒贷之后仍声称自己对其作为保证人的主合同是用来偿还其不是保证人的主合同的债务的，是难以令人置信的，应当推定保证人应当知道主合同倒贷过程是进行以贷还贷的。[22]

2.保证人不知道以贷还贷的事实，如新贷未加重其保证责任，保证人承担保证责任

以贷还贷的实质只是因新贷合同的签订而延长了旧贷合同的履行期限，保证人虽为旧贷和新贷均提供了担保，但其所担保的实际上只有一笔债务——被借贷双方延长了履行期限的旧贷。所以在出借人向保证人主张权利之时，如果保证人仍应对旧贷承担保证责任，则新贷未加重保证人的保证责任，保证人应对新贷承担保证责任。此种情形下应适用《担保法解释》第39条第2款的规定。

3.保证人不知道以贷还贷的事实，如新贷加重其保证责任，保证人免除保证责任。

在出借人向保证人主张权利之时，如果保证人因超过保证期间等原因应免除其对旧贷的保证责任时，此时仍由保证人对新贷承担保证责任，无异于让保证人承担其本已不该再承担的责任，显然加重了保证人的保证责任，保证人此时应免除对新贷的保证责任。此种情形下应适用《担保法》第二十四条、《担保法解释》第30条第2款以及《担保法解释》第39条第2款的规定。

[1] 参见《人民法院案例与评注》编写组：《人民法院案例与评注·民事三卷》，中国法制出版社2006年版，第21页。

[2] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导与参考》2002年第2卷，人民法院出版社2003年版，第276页。

[3] 参见浙江省宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞商初字第228号民事判决书。

[4] 李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第164页。

[5] 程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第468页。

[6] 曹士兵整理：“关于以贷还贷”，载最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》（1999年第1卷），法律出版社1999年版，第225页。

[7] 参见最高人民法院（1999）经终字第347号民事判决书，转引自刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》，人民法院出版社2009年版，第378页。

[8] 最高人民法院（2008）民提字第16号民事判决书，参见最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2010年第3辑，人民法院出版社2011年版，第179-190页。

[9] 前引[1]，《人民法院案例与评注》编写组书，第25页。

[10] 最高人民法院（2001）民二终字第166号民事判决书，转自前引[5]，程啸书，第475页。

[11] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2010年第4辑，人民法院出版社2011年版，第122页。

[12] 前引[5]，程啸书，第479页。