从律师的视角看法官对违约责任的判定
——兼对法官无边界自由裁量权的批判
蒲 杰 博士
【摘要】利用司法裁判权大幅调低违约金，过多干预经济活动，对私权活动到处“插杠子”，并非《合同法》的立法目的。这些年来诉讼案件呈现爆发式增长的现状，已经明白无误地宣示着整个社会诚信程度的高低。一旦可以通过法院判决大幅调低违约金，谁还愿意自觉履约呢？形成诉讼就在所难免。合理调低违约金的本意是让守约方免受过高负担，权利义务不至于过于失衡，但是，过度的司法介入会导致当事人宁愿“爽约”，违约现象势必蔚然成风。负面作用将大于对微观利益的“不当保护”，结果会是得不偿失。
【关键词】违约责任 律师观点 法官认定
违约责任是债权法的重要内容，是司法实践中的热点、难点问题。该问题之所以成为热点和难点，一个重要的原因在于合同法对违约责任的规定较为抽象和原则，站在不同的角度看待同一个问题会有不同的结论，有时甚至差异较大。近年来的观察表明，我们越来越难以预测法官掌握的违约金判案标准（违约情节相同的案件有时甚至有不同的结果，让人难以琢磨）。但是，我们和法官适用的毕竟是同一部法律，共识应多于分歧，这是一个现实意义的话题。作为一名从事民商事争议解决的律师，本文从律师的视角看法官对违约金的裁判。
一、关于违约责任的基本理论铺垫
所谓违约责任，是指合同当事人违反合同应当承担的法律责任。违约责任产生的根源在于存在违约行为，我们首先需要弄清楚什么是违约行为。
所谓违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。因此，一个行为是否是违约行为，可以从以下三个方面判断：一是被认定为违约行为的主体是否是合同当事人。这就是著名的“合同相对性原则”，即，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。例如，一个买卖合同，卖方因为自己的上家（第三人）没有及时交货导致其不能向买方交付货物，尽管卖方不能交货（违反合同）是由第三人造成的，但对于买方来说第三人的行为并不是违约行为，只有合同卖方的行为才是违约行为。《合同法》第121条规定：“当事人一方应第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。二是违约行为是违反合同的一种客观行为，当事人的行为在客观上与合同约定行为（或合同义务）不相符，不以行为人的主观状态如何为准。三是违约行为侵害的客体是合同相对方的债权，使得相对人的债权完全无法实现或者部分无法实现，损害了相对人的债权利益。
按照不同的分类方法，违约行为可分为三类：
一是单方违约和双方违约。双方违约，是指双方当事人都违反了自己的合同义务。合同法第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。学习这一条款需注意：在双方都违约的情况下，双方都应向对方承担违约责任，而不是相互抵销。
二是根本违约与非根本违约。这种区分的标准是：违约行为是否导致了另一方的立约目的不能实现，如是，就是根本违约，反之就是非根本违约。这种区分的最大意义在于：只有根本违约才构成法定解除合同的理由，即，在无另行约定的情况下，一方当事人是否可以基于合同法第94条规定的五种情行之一行使法定解除权。
三是不履行、不完全履行与迟延履行。这三个概念是很明确的，文义清楚，在此不做解释。
四是实际违约与预期违约。所谓实际违约，是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。所谓预期违约（亦称先期违约），指在履行期限到来之前，一方明确表示或以其行为表示其在履行期到来后将不履行合同。上述两个概念的共同点都是合同生效后的违约行为，违约方都应相对方承担违约责任。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。但是，二者存在的区别在于：
第一，违约的时间不同。实际违约发生在履行期限届满后，侵害的是现实的债权。预期违约发生在履行期到来之前。由于履行期尚未到来，当事人没有履行其义务，此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务，侵害的是期待的债权而不是现实的债权。
第二、违约损害的客体不同。实际违约损害的是现实的债权，预期违约损害的是期待的债权。
第三，违约形态不同。预期违约表现为对整个合同的毁弃，包括明示毁约和默示毁约。而实际违约包括拒绝履行（能够履行而以明示或者默示的方式表明不履行，合同法第108条）、不能履行（亦称给付不能，即债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行）、迟延履行（履行时间迟延）、不完全履行（虽履行了债务，但不符合债务的本意，包括品种、规格、型号、数量、质量、运输的方法、包装方法等不符合合同约定，以履行期限届满时仍未消除缺陷或者另行给付为判断标准）和债权人延迟（已称受领延迟）。
第四，提出请求的时间不同。由于在履行期限届满之前还没有呈现对方违约的客观行为，实际违约的非违约方不可能在履行期限到来前向对方提出权利请求，只有在履行期限到来后，对方发生实际违约行为时，才能提出违约责任请求。而在履行期间届满之前，如一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，如非违约方认为等待履行期到来后再提出请求，损失将更大，他可以在履行期到来前要求对方承担违约责任。《合同法》第108规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
第五，承担违约责任的方式不同。实际违约在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金或赔偿损失责任；在迟延履行的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，如果违约金不足以弥补非违约方所遭受的损失，非违约方还有权要求赔偿损失；在不适当履行的情况下，如合同对违约责任的形式和补救方式已经作出了明确约定的，从其约定；没有约定或约定不明确的，受害人可以根据具体情况，选择各种不同的补救方式和责任形式；在部分履行的情况下，非违约方既有权要求继续履行，也有权要求违约方支付违约金，对造成损失的还有权要求赔偿损失。而预期违约的非违约方可以在履行期限到来前行使各种违约责任的补救方式，如，要求毁约方履行合同、赔偿损失、支付违约金以及解除合同等，守约方有选择权。
二、解除合同与违约金条款的并用问题
合同解除后，一方当事人是否可以要求违约方支付违约金？这是一个立法问题，也是一个理论问题。
首先，我们来看现行立法。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，法律只规定了合同解除后不影响当事人要求赔偿损失的权利，并未对当事人是否有权要求支付违约金做出规定。这里存在的疑问是：《合同法》第97条所称的“采取其他补救措施”，是不是应包括违约金条款。这个问题在实务界和法学界都存在争议。另外，《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”此处“结算和清理条款”是否也包括了违约金条款，也存在争论。由此，合同解除与违约金能否并存，或者合同解除后违约金条款可否继续适用，成为一个有争论的问题。
最高法院在“合同法司法解释一、二”中均没有对这个问题下定论，直到“买卖合同司法解释”才得以明确。第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”大家可能会说，买卖合同如此，其他类型的合同仍然没有规定啊？的确如此。但是，最高法院在众多的争议之所以采纳了“肯定说”，是因为认识到解除合同和违约金并用，在理论上是不存在问题的。
其次，我们需要了解违约解除合同的情形。根据《合同法》第93条、第94条之规定，合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除三种方式。
1.协商解除。《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。需要了解的是，协商一致解除合同的原因并不一定是违约行为引起，没有违约行为的情况当事人仍然可能协商解除合同，“协商解除”的情况下是否存在违约行为，是能否适用违约金条款的关键：首先，必须是当事人一方因为另一方违约由双方协商解除合同，原合同中约定的违约金条款才能继续适用。如当事人在解除合同的协议中对违约赔偿作出新的约定，因该解除协议实质上替代了原合同，原合同中的违约金条款就不能再适用，而应按照解除合同协议中的违约赔偿的约定处理。其次，如双方协商解除合同并非由于一方违约，原合同中违约金条款也不适用。
有一起建设工程合同纠纷的案例。该案的合同约定了违约责任，包括一方违约后应按工程总额支付多少违约金。履行过程中，由于发包方一直拖延支付工程进度款，导致施工进度缓慢。后来，双方协商解除合同，并在协议中对已完工工程量和工程款进行了结算，但未约定违约责任。之后，发包方没有按解除协议约定支付工程款，承包方诉至法院，不仅要求发包方按解除协议支付工程款，而且要求按原合同约定支付违约金。法官对该问题的认识就不统一：一种观点认为，违约金的存在是以合同有效为前提，如果合同已经解除，当事人之间只能产生恢复原状的义务，既然合同效力因解除而溯及既往地消灭，那么，合同自订立时起就失去效力，原违约金条款也失去效力。另一种意见则认为，解除协议没有约定新的违约赔偿条款，原违约金条款具有相对独立性。《合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”“解决争议条款”到底包括哪些内容，虽通说是指仲裁条款、选择受诉法院条款、选择鉴定机构条款、法律适用条款，但宽泛讲也可包括违约责任条款。最高法院的法官就持这种观点。还有，《合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，其中的“结算清理条款”指的是当事人关于经济往来或财务的结算以及合同终止后如何处理合同遗留问题的合同条款，其中“清理”也应包括通过事先设定违约金的方式来了断合同权利义务。法官主流观点认为，本案应适用原合同约定的违约金条款，从而支持承包方要求支付违约金的诉讼请求。
2.约定解除。即当事人在合同中约定行使解除权的条件，在守约方提出解除合同后，只有对方违约，合同解除后才能继续适用违约金条款，否则，就不能适用。《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”
这里有一个案例：承租人李某与出租人某公司签订一份房屋租赁合同，约定出租人公司将一间房屋出租给李某经营汽车配件使用；租赁期间，如出租人主管部门和地方城市建设需要，双方无条件服从，合同自然终止;租赁期限为二年，每月租金900元。合同签订后，双方开始履行合同，2001年2月20日，出租人接到上级主管部门的一份文件，决定收回租赁房屋用于经营快车业务。同年3月3日，出租人通知承租人李某在3月31日前搬迁完毕。李某在3月28日办理了地方税务的报停手续，于4月1日将货物移交至海南省工业学校。2001年6月18日，李某以合同履行期限未满，出租人违反合同约定，要求出租人赔偿经济损失4万元（以未履行15.5个月每月利润3000元计算，共计46500元，只主张4万元），向法院起诉。该案是典型的“约定解除”，法院经过审理，驳回了李某的全部诉讼请求。
3．法定解除。《合同法》94条规定了可以解除合同的四种法定情形，第一种是不可抗力，第二种是预期违约，第三种是迟延履行，第四种是履行不当。需要注意的是，上述四种都有一个结果：合同目的不能实现，即都是根本违约。在因违约而导致的合同法定解除情形下，当然可以继续适用原合同约定的违约金条款。
4．特殊情形的强制解除。除了上述三种解除方式外，还有一种解除方式——强行解除。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在出现上述三种情形之一时，如果当事人坚持要求继续履行的，法官往往要进行释明，这时要赶快变更诉讼请求，请求解除合同并请求赔偿损失；如果当事人在法官释明后仍然不变更诉讼请求的，其要求继续履行合同的诉讼请求将会驳回。当然，如当事人变更诉讼请求的，则可以一并要求适用合同中的违约金条款。
一个商品房预售合同纠纷案。开发商逾期交付房屋的案件，购房人起诉到法院，诉讼请求往往都是：一是要求开发商交房；二是按合同约定承担多少违约金。因为商品房买卖合同范本，约定了开发商如逾期交房或办证要按日承担房款总额百分之几的违约金。但是，如房屋在事实上根本无法交付，法官会向当事人释明，要求其变更诉请，要么解除合同，要么返还房款、赔偿损失。有些当事人变更诉讼请求后，不仅主张解除合同，还要求被告按合同约定支付违约金、赔偿损失。既然法官已进行释明，判决结果基本上就是解除合同、退还房款。但是，购房人提出的“赔偿损失”或者“违约金”，法官怎么处理呢？一些法官的看法是，支持赔偿损失的主张，不支持违约金主张。为什么呢？他们给出的理由是：第一，约定的违约金是在可以继续履行的情况下对违约行为造成损失的补偿和惩罚；第二，违约金的适用情形不包括可以解除合同的情形。
法官的理解是否值得商榷？第一，既然违约金的主要功能是对违约行为造成损失的补偿，同时兼具惩罚性，那么，开发商不能交付房屋期间自然给购房人造成了损失，迟延交房期间的损失难道不能推定为是约定的违约金数额吗？第二，合同因协商解决、协议解除或者法定解除后，根据《合同法》第97条规定，法律后果是“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”既然违约金的功能主要是补偿性质的，这里的“损失”为什么不能理解为双方约定的违约金呢？况且，《合同法》第98条进一步规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。第三，合同解除或者合同撤销的法律后果是完全不一样的。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，而合同解除的并不是合同自始没有法律约束力。第四，既然法官将《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”中的“清理条款”，理解为包括违约金条款，却又不支持购房人提出的违约金主张，似乎与法律规定相悖。所以，本人认为，持这种观点法官的理解是值得商榷的，可能有违《合同法》规定精神。
另外一个案例也能说明问题：甲是一家地产咨询公司，专门给项目提供营销策划，与乙开发商签订合同，合同履行一切顺利，销售强劲，开发商大赚特赚。按照合同约定，乙开发商已向甲公司支付了几百万的咨询费，但问题接着来了：在项目卖到差不多一半是，开发商反悔了，因为房价不断上涨，它需要向甲公司支付近差不多2000万的销售奖金，如照这个势头发展下来，等合同履行完毕时，乙开发商估计还要支付四、五千万的奖金，这时开发商心态发生变化了，在律师的指点下，找借口发通知解除合同。甲公司聘请律师起诉到法院，提出诉讼请求：1.继续履行合同；2.支付拖欠的咨询费、奖金经济损失。我们这里重点讨论原告的“继续履行合同”的诉讼请求。在审理中，被告多次表示，不愿意继续履行合同。由于被告的债务属非金钱债务，而且不适于强制执行，法官向原告释明，原告将原诉讼请求变更为要求解除合同，其他诉讼请求不变。
三、违约金与赔偿损失的关系
有这样一个案子：原告郝某通过中介公司介绍，购买被告雷某的一套房屋，买卖合同的主要内容是：价款179.382万元；2010年10月9日首付54万元，2011年1月9日付72万元，余款在办理过户当日付清；买方按总房款的2.5%给付居间费；雷某应在2011年5月1日前到银行解除该房的抵押手续，以便办理过户；任何一方违约，均向守约方支付总房款20%的违约金”。合同签订后，郝某按约给付了126万元购房款和26907.3元居间费，但雷某反悔，拒绝办理抵押解除手续。郝某遂向法院起诉要求解除合同，判令雷某退还购房款126万元，给付违约金358 764元，赔偿居间费26 907.3元。
一审法院的处理：原告诉请解除合同，被告对此无异议，予以支持。被告收取的购房款126万元应当返还。原告支付居间费26 907.3元系基于双方签订房屋买卖合同，被告未履行义务，导致合同解除，此损失应由被告承担。原告主张的违约金358764元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下称合同法解释（二））第二十九条第一款，合同约定的违约金过高。原告支付购房款后，被告未按合同约定履行，给原告造成了损失，参照银行同期贷款利率计算，确认被告应向原告承担违约金100 378元。
解除合同、返还购房款、赔偿原告给付的居间费的判决都没有问题，但问题是：一审法院既判决被告给付违约金100378.77元（利息损失），又判决被告赔偿居间费26907.30元（即，违约金和赔偿损失并用），是否妥当？
（一）违约金与赔偿损失不能并用
我国《合同法》规定的违约责任承担方式较多，包括继续履行，采取补救措施，支付价款或者报酬，修理、更换、重作、退货，双倍返还定金，给付违约金，赔偿损失等。其中，给付违约金和赔偿损失最常适用，绝大多数合同纠纷案件都涉及这个问题。
1.二者的功能有差别。我国《合同法》上的违约金，以补偿为主、惩罚为辅，于是，法律确定的裁判规则是：如约定的违约金高于损失的，违约金不仅具有补偿性，而且具有惩罚性（超过损失部分就是惩罚），违约金在此时便兼具补偿性和惩罚性；如约定的违约金低于损失时，可以调整到与损失相等的数额，违约金在此时便只具有补偿性。主要的法条就是《合同法》第114条条第2款（即，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”）、《合同法司法解释》（二）第28条（即，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”当然，我国先行立法也有例外，规定惩罚大于补偿，最典型的就是《消费者权益保护法》第49条规定（即，“经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失”。
2. 二者的适用条件不同。首先，违约金的适用以当事人的约定为前提，合同未约定违约金的，不能判赔违约金。而赔偿损失不以当事人约定为前提，只要存在损失，法院就应该判赔。比如，合同法第107条、第112条、第113条等都规定了赔偿损失。其次，违约金的适用不以实际损失为前提，不管是否有损失，只要无免责事由，法院都应判付。而赔偿损失必须以损失为前提，否则不予判赔（但是，《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿除外）。
3.违约金数额以损失额为基础。《合同法司法解释》（二）第29第1款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”因此，尽管法官判决违约金不以实际损失为前提，但实际损失数额则会影响他最终确定违约金的多少。
4.违约金具有损失补偿预定功能和替代履行作用，与损失赔偿一样，都指向同一损害事实，同时适用显然会加重债务人负担，债权人将获得双重利益。因此，二者是不能并用的。
（二）违约金与赔偿损失的认定规则
1.如合同只有违约金条款，合同一方当事人只能主张违约金，当违约金低于造成的实际损失时，可以请求法院增加违约金，法院应将违约金增加到损失金额。
2.如合同只有赔偿损失条款，守约方只能要求损失赔偿，不能要求给付违约金。
3.既约定了违约金，又约定了赔偿损失，优先适用违约金。为什么会有这样的裁判规则？违约金是双方当事人对违约损失的预先设定，可能大于损害赔偿，从尊重当事人的意思自治的角度出发，人民法院应当优先适用违约金约定。但是在违约金过分高于损失时，违约方可以请求调低；而当违约金低于损失时，守约方可以请求法院增加违约金，法院应根据《合同法司法解释》（二）第二十八条，将违约金调高与实际损失相等的数额。因此，在这种情况下，违约金和损失赔偿也是不能并用的。
掌握了前述立法的基本含义后，我们再回头看前述案例正确的处理方式：（1）原告郝某既要求被告雷某支付违约金358764元，又要求赔偿居间费26907.3元，属于并用违约金与赔偿损失，法院只能支持其中一个。考虑到优先适用违约金的裁判规则，只能支持违约金的请求。一审法院将违约金与赔偿损失并用属于不当。（2）违约金数额的确定。由于双方约定的违约金是358764元，根据《合同法司法解释》（二）第29条第1款的规定，法官认为原告的损失只有资金利息和居间费。其中，参照银行同期贷款利率计算的利息为100378元、居间费26907元，原告的损失便只有127286元（100378元+26907元）。有法官认为，根据《合同法司法解释》（二）第29条第2款的规定，违约金应确定在127286元至165471.89元（127286.07×1.3）之间，理由是：雷某故意违约，违约金可以在损失额的130%的范围内确定，违约金数额宜定在16万元左右确定。一审法院取下限确定违约金数额，尽管是在幅度范围内，但该自由裁量权的适用显然是不精确的。成都中院部分法官则持这种观点。如果以为这种判决方式就很精确了，我也是持保留意见的。问题在于：凭什么认为原告的损失只有资金利息和居间费呢？资金利息是把存款放银行里可以产生的孳息，这个数额显然不等于原告的损失。比如，原告凭什么不可以将这笔款委托银行理财呢？委托银行理财也是一种可以产生合法、稳定收益途方式啊。还有，为什么要猜测原告一定要将钱存在银行，而不是以较高的利率（比如银行贷款利率的四倍）借给他人而产生更高收益呢？把可以产生的银行存款利息与原告的损失画上等号，显然是法官裁判理念的问题。而这个理念又是那么的普遍，助长了违约行为的发生，让违约人在经济上更为划算。我们再想一想，被告为什么要反悔呢？为什么愿意付10多万元的赔偿金而不愿意履行合同呢？原因可能多种多样，但其中一种可能性不能忽视，就是他觉得成交价太低了，卖给其他人可以会赚更多的前（扣除法院判决的损失）。好了，结论就出来了：被告违约，却因为法院的这个判决多获得收益。我们不禁要问：法律究竟要保护诚信，还是保护不诚信？所以，我说，法官认识问题的出发点是存在问题的。本案正确的处理应该是：对房屋进行现价评估，如评估值大于利息，就应以评估值作为损失，判决被告赔偿；假如评估值低于利息，才能将利息作为损失认定。在前面十多年房屋价格猛涨的背景下，法官的这种审理案件的思路恐怕在理论上才站得住脚，在实践中是有害的。
（三）是否允许合同约定损失赔偿额的计算方法
[案例]
甲、乙双方于2005年2月10日订立了一份购销2000套办公桌的合同，每套价格400元，总价款80万元，交货期为2005年4月30日。合同规定：“如果任何一方不按合同约定履行义务，则违约方应当向另一方支付20万元的赔偿金。”合同订立后，乙方由于多方面原因未能按合同约定的期限向甲方交货，甲方多次催促，被告一直拖延交货。甲方为了履行与其他企业签订的产品购销合同，被迫从市场上以每套420元的价格购进2000套相同规格的办公桌。甲方要求乙方按合同约定支付20万元的赔偿金，而乙方则只愿意赔偿甲方实际损失4万元，甲方向法院提起诉讼。
[争议]
关于本案损害赔偿的认定，存在三种观点：第一种观点认为，损失赔偿的数额需依实际损失确定，双方当事人只可以预先约定损失赔偿额的计算方法，不可以在订立合同时预先约定数额，本案的约定应被认定为无效，乙方只需赔偿甲方实际经济损失4万元。第二种观点认为，当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方支付一定的金钱，具体方式既可以用金钱数额表示，也可以采用某种损害赔偿的计算方法表示。其中一部分人认为，这种约定方式是合同自由原则的体现，无论约定的赔偿数额是高于还是低于实际损失数额，都应当是有效的，故乙方必须向甲方支付20万元的赔偿金；而另外一部分认为，这种预先约定虽然是合同自由原则的体现，但合同自由从来就不是绝对的，在法律上历来都是受到限制的，当事人约定损害赔偿条款也不例外，法院可以对约定的赔偿数额予以增减，并予以干预，乙方只需赔偿甲方实际经济损失4万元。第三种观点认为（我国司法审判中的主流观点），损害赔偿的约定与违约金的约定常常是相互替代的，本案双方的约定应当视为是约定的违约金，法院可以调低，裁判被告赔偿甲方实际经济损失4万元。那么，究竟哪种观点更符合法律的应有之意？
第一，研读《合同法》第114条第2款，我们会发现该条只规定了约定过高或过低违约金的处理方法，未规定损害赔偿数额过高或过低时如何处理。换言之，约定损失赔偿数额如何处理，我国《合同法》并未做出规定。
第二，法律上应不应当允许当事人约定损害赔偿额呢？台湾民法学者史尚宽先生认为：“当事人为避免算定赔偿数额之困难及诉讼之拖累，以预定一定之损害额，于双方均为有利。”该理解与《民法通则》第112条、《合同法》第114条的立法宗旨是一致的。另外，日本、德国、法国等国家的法律都有约定损害赔偿额的相关规定。因此，不将当事人约定的损害赔偿额狭义理解为“计算方法”，是不符合现代民法立法的世界潮流的。换言之，只要当事人约定的损害赔偿数额没有违反法律规定，不违背公序良俗，就应当允许，而不是去干预。故，损害赔偿的约定既可以是具体赔偿额，也可以是具体计算方法。这样看来，本案双方约定的20万元赔偿金，应属于现行《合同法》第114条中的“损失赔偿额的计算方法”。
第三，关于约定损害赔偿的效力，世界各国有两种立法例：一是《日本民法典》，规定：“当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额，法院不得增加或减少其数额。”二是德国民法典，规定：损害赔偿原则上均有效力，但如约定赔偿金额过高，法院可以根据债务人的申请，判决至适当的金额。另外，《法国民法典》第1152条补充修正规定：“如果赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定的赔偿数额”。
我国《民法通则》第112条第1款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”第2款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”《合同法》第114条同时规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”显然，我国法律是承认约定损害赔偿条款效力的。
但是，作为违约责任的一种，我国《民法通则》第112条第1款给出了一个原则，即“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。换言之，如果约定的损失赔偿额违反此原则的，不应受到法律保护，这也可以推论出：法院可以对当事人约定的损害赔偿额和损失计算方法进行干预。
基于上述分析，前述案件的正确处理方式应该是：裁决被告向原告赔偿实际损失4万元。假如这个案件由仲裁委员会裁决，败诉方可能会被裁决赔偿胜诉方支付的律师费，从而更为完整地补偿守约方的损失。
四、可得利益损失的认定
可得利益损失（亦称预期商业利益损失）的认定不仅是违约责任的立法难点，也是法院审判中的疑难问题。
（一）现行立法梳理
1.《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
2.《最高法院买卖合同司法解释》第29条也规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”
3.除了前述法律、司法解释外，还有一份重要的司法文件值得注意，那就是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）。该文件有三条专门规定了可得利益损失的认定规则。
（二）可得利益损失的裁判规则
根据这些规定，结合法学研究成果，目前法院形成了如下裁判规则：
第一，过失相抵规则。该原则的含义是：如一方当事人对自己的损失也有过错的，相应扣减损失赔偿额。《买卖合同司法解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”
第二，损益相抵原则。《买卖合同司法解释》第三十一条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”
第三，可预见规则。《合同法》第113条规定“……损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
第四，减轻损失规则。《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”
对于上述四条规则，法发[2009]40号第10条有原则表述，即“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等……”。
（三）案例解读
甲国有企业通过公告、比选程序，确定与乙房产公司合作，双方签订了《合作开发协议》和《实施细则》。协议的主要内容有：1.甲提供44亩土地作为出资，双方确认作价9168万元，乙方出资2.1亿元，双方对该地块进行房地产加名合作开发，各占项目权益30％、70％的份额。2.甲方负责协调各方关系，负责协调好内部职工的关系，以保障项目顺利进行；乙方组建项目团队，负责项目的管理及该地块的开发建设工作，项目的重大决策，日期、对外重大合同的签订、房屋销售方案等。《实施细则》的主要内容有：1.甲方负责在项目开工前拆迁、平整土地，达到建设用地开发条件。2.在乙方履行合作协议的情况下，甲方应当处理好内部职工的争议，协调好职工关系，避免影响项目正常运作，如因甲方内部职工的争议导致本项目产生的一切损失，概由甲方承担，给乙方造成损失的由甲方予以赔偿。
在签订协议前，双方共同编制了《合作方案》，主要内容为：1.拟建总建筑面积188758平方米、可售建筑面积174980平方米，建设总成本65948万元；2.项目销售收入预估为住宅4500元/平方米，可售面积110224平方米，商业6500元/平方米，可售面积27556平方米，车位5万元/个，900个，合计72012万元，项目利润预测为72012元-65948万元=6064万元；3.项目开发建设周期即现金流量预估，开发周期3年，半年一期，分为六期，投资方在销售回款前需筹措资金21392万元，第1期投入4500万元，第2期投入2000万元，第3期投入14892万元，第4期销售回款收入38211万元，第5期销售收入26747万元，第6期7054万元。4.利润分配比例为3:7，甲企业取得利润1819万元，乙企业取得利润4245万元；5.拆迁安置工作原则上由乙公司负责，由甲企业协调负责完成拆迁。
2009年12月30日，双方签订了《出让国有土地使用权加名联建合同》，次年1月诉讼所涉国有土地使用权人变为双方，加名费由开发商承担了200多万元。
不久，甲企业向乙公司发函，表示职工对团购房的价格、乙公司的开发资质等有异议，且对乙公司不信任，导致春节前后罢工、上访，企业召开职代会，表示要终止与乙公司的土地合作开发。项目由此“停摆”。
乙公司向法院起诉，称甲企业严重违反合同约定，导致项目无法继续进行，请求法院解除双方合作协议，判令甲企业赔偿损失4700万元。
法院经审理后认定：造成双方合同不能履行的原因在于甲企业未能协调好内部职工关系，且其不愿继续履行合同，构成根本违约，根据《合同法》第九十四条第（二）项的规定，乙公司有权解除合同，且甲企业对解除合同也无异议，本案协议应予解除。
关于乙公司提出的损失问题，具体赔偿项目及金额包括：1.预期利益2450万元（根据双方编制的开发方案可实现利润属于乙公司的部分计算而来）；2.已经投入的各项费用和赔偿，含土地加名费209万元、设计费60万元以及解除与设计单位的合同的30万元的赔偿金、前期策划费用60万元、解除策划合同的违约赔偿金20万元、广告费40万元以及解除合同10万元违约金等。法院认为：1.基于双方编制的开发方案，乙公司主张的可得利益损失，符合法律规定，应予支持。2.乙公司提出的土地加名税费、设计费、策划费、广告费等，是其为获取合同履行后的可得利益所必须支付的对价，在支持了可得利益的情况下，不应再支持该部分费用。我们在这里重点谈论法院对可得利益损失的裁判方式。法院认为：
第一，乙公司的损失即是其完成项目后的可得利益4245万元，但乙公司要取得上述利润还需投入资金21392万元，按照《合作方案》的资金投入周期和回收周期，参照2010年10月19日调整后的一年期中国人民银行同期贷款基准利率5.56%计算如下：第1期4500万元，周期2年，共500.4万元；第2期2000万元，周期1.5年，共166.8万元；第3期14892万元，周期1年，共827.9952万元，以上利息合计1495.1952万元。因合作协议没有得到履行，乙公司无需支出该成本，不应成为其利益，应从乙公司主张的可得利益损失中扣减未发生的资金成本。法院在这里适用了损益相抵规则，无疑是正确的。
第二，由于项目尚未实施开发，乙公司也未发生相应运营开支，该部份开支应当扣减。鉴于该项支出难以量化，法院酌情认定全部收益的20%为营运成本，即4245万元×20%=849万元。法院运用损益相抵原则，从可得利益中予以扣减，思考问题的方向是没有问题的。
第三，因乙公司的房地产的开发资质仅为三级，未达到开发该项目相应的一级资质，在合同履行过程中也具有一定过错，乙公司对其损失的发生也有一定的过错，按照过失相抵规则，乙公司应自行承担一定比例的损失，法院认定乙公司自行承担20%的损失，即4245万元×20%=849万元。
扣除上述三项费用后，法院最终判决甲企业向乙公司赔偿可得利益损失1051.8048万元（4245万元-1495.1952-849万元-849万元）。
【我的评价】
第一，法院将乙公司开发项目将支付的运营成本从损失额中扣除，是不妥当的。理由是：乙公司支付的项目成本，是要从开发成本中逐步收回的，与可得利益无关，怎能从可得利益中抵销？换言之，乙公司在合同得以履行情况下支出的运营成本，在双方计算可得利益时已作为成本扣除，不应再次扣除。正确处理方式应该是：在合同得以履行的情况下，乙公司需承担项目开发运营成本，从而负担营运成本的相应利息，该利息是乙公司履行合同的成本，由于合同未履行，不会支出该利息，应从可得利益中扣除。当然，法院“酌定”全部收益的20%为项目管理成本，也是没有依据的。项目管理成本占项目总投资的比例，可以参照房产开发项目的普遍费用占比，但不能拍脑袋定一个数据，难以让人信服。
第二，乙公司不具备一级资质，并不等于不能开发该项目，也不意味着不能报规报建。最重要的是，这个可得利益损失与乙公司不具备一级资质有关联吗？法院不是认定合同没有履行下去的责任在于甲企业吗？认定乙公司自行承担20%的损失，就显得很牵强了。
五、违约金调整请求权和举证责任分配
（一）违约金调整请求权的行使和限制
1.不要求调整违约金，法院不调整。
2.未要求调整违约金，一些法院主动向当事人释明，一些法院不主动释明。释明还是不释明，是一个存在争论的问题。
“释明”一词最早来源于《最高人民法院关于审理民事案件证据的若干规定》第三十五条，即，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这里的争论是，违约金条款无效，属不属于“民事行为的效力”条款。假如将违约金约定也理解为一种民事行为（狭义解释），就应当释明，反之就不应当释明。买卖合同法司法解释第二十七条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”第二款规定：“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”
这个问题的第二方面是，当事人能否约定放弃调整违约金申请权。目前有两种观点：一是认为可以，主要理由是：这是当事人的民事权利，而民事权利属于私权利，由当事人自由行使，法院不应干预；另一种意见认为不可以，主要理由是：第一，这是一项法律规定的制度，受公法调整；第二，放弃调整违约金请求权，很可能损害第三人利益。
这两种理解都有一定道理。比如：A公司购买B公司货物，如B公司逾期交货将承担一定数额的违约金，而货物是B公司从C公司买的。B公司和C公司约定，B公司逾期交货给A公司应承担的违约责任，概由C公司承担。假如，在AB之间的纠纷中B公司可以提出减少违约金而不提，要求C公司赔偿付给A公司的违约金，就有可能损害C公司的权益。所以，通过约定限制违约金请求权，是属于限制诉权的行为，违背了公法，不应支持。
（二）请求调整违约金的举证责任分配
审判实践有三种观点：一是根据谁主张、谁举证的基本原则，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，主张方举证；二是损失方应举证证明损失的数额。理由是：按举证能力和最接近证据的原则，违约方给守约方造成的损失，守约方最有条件知道，应由其举证。三是违约方需要提供足以让法官对违约金约定的公平性产生合理怀疑的初步证据，然后法官可将举证两件责任分配给守约方。这样操作的理由是：根据谁主张、谁举证的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，分配给其举出让法官对违约金的约定公平性产生怀疑的证据即可，法官再将证明违约金合理性的举证责任分配给守约方承担。
下面，我归纳了现行立法和司法实践形成的几条通用规则，并加以点评：
第一，对逾期交房违约金约定是否过高过低，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，以同地段、同类房屋租金标准为准，人民法院可以按照对违约金进行调整。但是，如果购房者举示充分证据证明其损失的大小，或者举示其他证据证明其除了租金损失外还存在其他损失，那么前述规则就不再合理，就应当根据购房者的实际损失来调整违约金。
第二，对逾期办理房产证的违约金调整，按照比例和截止时间进行判断：第一，如按约定（比如按每日千分之一或更高比率）计算的数额太大，开发商请求调低的，法院一般予以准许，以最多不超过购房款总额的百分之二计算。第二，违约金的计算截止时间以开发商向房管部门递交材料的日期为准。法官认为，公司的义务就止于此，能否或何时办理完证件，是行政管理部门的事，开发商不应为此负责。上述判案规则也是存在问题的：第一，不论交房时间延迟多长时间，都不超过2%，显然是不合适的。第二，合同规定以实际取得房产证作为计算违约金的截止时间，并不违法。
第三，要求守约方举证证明损失大小，如举证不能，一般调低违约金。在多份判决中，我们可以看到阐述的调整违约金理由是“原告未举证证明损失”。我们常常要问：为什么要原告举证证明损失？双方约定的是违约金的计算方式，并不是损失赔偿额。
第四，违约金标准调整五花八门、没有边界。在多份判决中，我们还可以看到：违约金的比例从万分之三、万分之五到千分之一不等，有的按银行基准贷款利率上浮30%计算等。在有些判决的，法官甚至不说比例，直接认定一定违约金数额。比如，有一个买卖合同纠纷案，法院认定，按照买卖合同约定标准计算的“违约金约700万元，本院酌定为70万元”。
第五，违约金的计算截至日期非常不科学，损害了债权人的利益。在多份判决中，我们还看到：逾期付款的违约一方承担的违约金计算截止日期由法院认定有的法官认定截止到起诉之日，有的则认定截止到一审判决之日，有的则认定截止到付清本金之日。殊不知，被告有理无理上诉再说，二审还要打几个月甚至几年，无形中就逃避了这期间的违约责任。
（三）可得利益损失的举证责任
1. 可得利益损失总额、必要的交易成本，由非违约方承担举证责任。
2. 非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大，非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任，一般由违约方承担。
3.对于可预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由违约方举证，究竟由谁举证，由人民法院根据具体情况裁量。按照《证据规则》第七条法规定，法院分配该问题的举证责任也有相应规则，即根据“公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定。”
（四）调整违约金的目的性重塑
保护市场交易秩序、维护守约人利益以及“非法之人不得获利”，是调整违约金时应考虑的主要目的和方向。关于这三个问题，我们将专题阐述。之所以提出这三个问题，是因为过度调低违约金将不利于促使当事人守约，直接后果是无法对守约人进行到位的法律保护，并且让非法之人获利。
六、付款方以收款方未开具发票为由主张免除违约金问题
实践中，付款方以收款方未开具发票为由主张免除违约责任，依本人承办过的案例为例。
[案例一]李某诉某建筑公司买卖合同纠纷案，建筑公司抗辩认为，李某未开具发票用免除己方的逾期付款违约责任，并且反诉要求李某开具发票，成都中级法院不受理建筑公司的反诉，认定不开发票不构成可以延期付款的理由，判决建筑公司承担逾期付款的违约责任。建筑公司转而向德阳中级法院提出诉讼，要求李某开具发票，该院立案受理，判决李某开具发票，但认为不开发票不能对抗支付货款。
[案例二]黄某某与某温州某公司买卖合同纠纷案，温州某公司作为买方，以黄某某未开发票为由对抗付款义务，成都仲裁委员会裁决该不成立。
为了澄清这个问题，我们需要对合同义务进行分类考察。合同义务可分为主合同义务、附随义务、从合同义务。所谓主合同义务，亦称主给付义务，指合同所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务，如买卖合同中卖方的交付标的物、买方支付价款的义务。所谓合同附随义务，是指基于诚实信用原则，为保障债权人给付利益实现的义务，是合同的标的、价款等主条款之外约定的或法定的通知、协助、保密等义务，具有平衡个人权利与社会权益，追求实质正义的功能，该义务不履行对实现合同目的没有太大影响，具有从属性。所谓从合同义务，亦称从给付义务，是确保债权人利益获得最大满足，合同得以完整履行的义务，不决定合同的类型和性质，只具有辅助主合同义务指功能。比如，开具发票，交付使用说明书，交付保险柜钥匙，提供保险柜密码等。理论上，违反该合同义务，债权人既可以单独提出请求，也可以提出损害赔偿。理论上，违反附随义务，债权人是不能单独提出请求的。
为此，违反从合同义务一般不产生主债务抗辩权（含同时履行抗辩、不安抗辩和先履行抗辩），主要理由是：1.不具有对价关系；2.一般不影响合同目的。不开具普通发票不影响合同目的的实现。3.特殊情况也可产生抗辩权，以是否影响合同目的是实现为前提。如，防盗门厂商不提供钥匙，保险柜销售商不提供密码，导致买方不能使用。
另外，开具发票的判决无法强制执行，也是法院应当持谨慎态度的原因。
