商事仲裁管辖异议立法及司法审查之完善
蒲 杰 四川良讼律师事务所
【内容摘要】商事仲裁以当事人将纠纷提交仲裁的明确意思表示为前提，立法不仅要赋予当事人提出仲裁管辖异议的权利，同时也要考虑异议期设置的合理性。本文经过对国际组织仲裁规则和世界上主要国家仲裁立法相关问题的比较研究，得出对仲裁管辖异议“应当在仲裁庭首次开庭前提出”的国内立法存在缺陷的结论，提出对“争议事项的可裁决性”异议应在答辩期内提出，对“仲裁庭超越权限”的异议应在主张该事由后立即提出的修法建议。同时，为了解决实践中普遍存在的故意拖延仲裁进度的现象，文章提出了放弃异议权视为接受仲裁并不得以此为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决。最后，文章对立法中“申请确认仲裁协议效力”予以了理性解读，认为应将其含义界定为主张仲裁协议无效。
【关键词】商事仲裁 管辖权异议 立法完善
我国商事仲裁尽管经过了半个多世纪的发展，但与相对发达的民事诉讼立法相比，立法还不够明细，实践中存在的很多问题还未有效解决，司法对仲裁审查的“度”的把握尚不足以推动仲裁的良性发展。其中，仲裁管辖权异议不仅存在立法上的缺陷，而且司法审查在认识上也存在一些偏差。世界上几乎所有国家的法律都规定，有效的仲裁协议得以排除法院对具体案件的管辖权，而无效的仲裁协议便不产生合法的仲裁管辖权，法院有权对依据无效仲裁协议作出的裁决予以撤销或者不予执行。因此，仲裁管辖权之争在一些商事仲裁案件中显得十分突出，成了一些当事人拖延仲裁案件审理进度的普遍策略，需要通过更加明确的立法规制商事仲裁的管辖权异议。
一、仲裁管辖异议期的合理界定
允许申请人和被申请人对仲裁机构已经受理的商事仲裁案件的部分或者全部管辖权提出异议，是相关国际组织仲裁规则和几乎所有法治国家立法所规定的。一旦当事人提出管辖权异议，仲裁庭就必须先解决管辖权问题，要么自行作出决定，要么中止仲裁程序等待有权机关（法院）作出决定。我们在实践和调研中均发现，当事人（主要是被申请人）以管辖权异议作为切入口拖延仲裁程序的案例屡见不鲜。有的当事人甚至在仲裁程序中不提异议，却在仲裁裁决作出后以仲裁机构缺乏管辖权或者仲裁庭越权为由向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，由于立法不明晰，有的异议甚至得到法院的支持，既损害了仲裁裁决的权威性，也损害了对方当事人的合法利益。
（一）四种立法例
既要保护当事人的异议权，又要确保仲裁效率，世界上大多数国家和国际组织都对提出仲裁管辖异议的时限做出了规定，存在四种立法例：一是在第一次实体答辩前提出，二是在第一次开庭前提出，三是根据商事仲裁管辖权异议的不同类型分别规定不同的时限，四是不规定期限。
第一种立法例在国际上较为普遍。如，2010年修订的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第1款规定：“被申请人应在仲裁庭确定的期间内，以书面形式将答辩书传递给申请人和每一名仲裁员”。第23条第2款规定：“对仲裁庭无管辖权的抗辩，至迟应在答辩书中提出，涉及反请求或为抵消目的而提出的请求的，至迟应在对反请求或对为抵消目的而提出的请求的答复中提出。”1998年修订的《国际商会仲裁规则》第5条第1款规定：“被申请人应当在收到秘书处转来的申请书之后30天内提交答辩书”。该仲裁规则的第6条第2款规定：“如果被申请人不按照第5条的规定提交答辩书，或任何一方对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议，在不影响实体主张及该主张是否应予以采纳的情况下，如果从表面上看，一个符合国际商会仲裁规则要求的仲裁协议可能存在，则仲裁院可以决定仲裁程序继续进行。在这种情况下，任何有关仲裁庭管辖权的异议均由仲裁庭自己做出决定。如果仲裁院认为仲裁进行的条件不能满足，它将通知当事人仲裁程序不能进行。在这种情况下，当事人仍有权要求有管辖权的法院对是否存在有约束力的仲裁协议作出裁定。”美国仲裁协会《国际仲裁规则》第15条第3款规定：“对请求的可仲裁性提出异议不得迟于仲裁开始后的45天内，对于反诉，不得迟于提出反诉后的45天内。”该仲裁规则的第18条规定：“仲裁庭规定的递交各种书状的期限不得超过45天，但仲裁庭认为延期具有正当理由时可以延长期限。”
采用第二种立法例的典型代表是我国。我国《仲裁法》第20条第2款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”基于这一立法限制，我国所有仲裁机构的仲裁规则都只能沿袭这一立法。如，2015年施行的《中国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第6条第（4）规定：“当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议,应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件,应当在第一次实体答辩前提出。”2014年修订的《北京仲裁委员会仲裁规则》第六条第（1）款规定：“管辖权异议应当在首次开庭前以书面形式提出，当事人约定书面审理的，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。2013年修订的《成都仲裁委员会仲裁规则》第7条第2款规定：“当事人对仲裁协议的效力或者仲裁案件的管辖权有异议，应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式提出；当事人协议书面审理的案件，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。当事人未在规定的期限内提出异议的，视为承认仲裁协议的效力以及本会对仲裁案件的管辖权。”国内其他仲裁机构的仲裁规则对此问题的规定基本一致。
采用第三种立法例的在世界范围内也不在少数。这种立法例将仲裁管辖权异议分为两种：一是对仲裁（或争议）事项可仲裁性的异议，二是对仲裁庭越权的异议。之所以采用这种立法例，是因为对仲裁事项可仲裁性的异议，可以在仲裁程序开始后的一段时间内就可以发现，而仲裁庭是否越权则只能在仲裁过程中甚至仲裁裁决作出后才能为当事人所知晓，区分不同情况规定不同的异议期是一种合理的选择。如，1985年修订的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第16条第2款规定：“有关仲裁庭无权管辖的抗辩不得在提出答辩书之后提出。当事人一方己指定或参与指定仲裁员的事实，不得阻止该当事人一方提出这种抗辩。有关仲裁庭超越其权利范围的抗辩，应在仲裁程序过程中提出越权的事情后立即提出。在这两种情况下，仲裁庭如认为推迟抗辩有正当理由，均可准许待后提出抗辩。”1996年修订的《英国仲裁法》第31条规定：“（1)对于仲裁庭在仲裁程序的初期的管辖权异议，当事人必须将与异议有关的证据材料在仲裁程序的最初步骤提出。一方当事人不能因己指定了或参与指定了仲裁员而使其提出管辖权异议的权利受到阻碍。（2)在仲裁程序进行当中，任何对于仲裁庭超出其管辖权范围的异议，必须在仲裁庭超出其管辖权范围之事项出现之后尽快提出。（3)在第(1)或(2)小结之下仲裁庭可以迟于规定的时间接受当事人的异议，只要它认为这种迟延是合理的……。”遵循《英国仲裁法》的规定，2014年修订的《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第14条第2款规定：“主张仲裁庭无管辖权的抗辩应当不迟于在答辩书中提出。有关仲裁庭超越其权限范围的抗辩应当在仲裁庭表示意欲就所主张超越权限的事项作出决定后立即提出。尽管如此，在每种情形中，即使本款中抗辩的提出较晚，如果仲裁庭认为迟延是合理的，它还可承认该抗辩。”《德国民事诉讼法》第1040条第2款规定：“对于仲裁庭没有管辖权的抗辩不得在提出答辩之后提出。当事人指定仲裁员或参与指定仲裁员，不影响他提出管辖权抗辩的权利。在仲裁进行中，关于仲裁庭超越权限的主张，应在声称超越权的事实发生后立即提出。在上述两种情形中，当事人提出抗辩虽有迟延，但仲裁庭认为当事人的迟延具有正当理由的，可以准许。”
除了前述三种立法例外，第四种立法例是对提出管辖异议的期限不做规定，2010年修订的《瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》就是如此。该仲裁规则第5条第（1）款第(i)项规定：“被申请人对仲裁的存在、有效性或可适用性的异议；被申请人未就此提出异议并不派出期随后在提交答辩书之前的任何时间或在答辩书中提出此类异议的权利。”这种立法例在世界各国或者国际组织的仲裁规则中属极少数。
（二）对不同立法例的比较分析
比较前述四种立法例，我们认为，第三种立法例最为合理，我国《仲裁法》规定仲裁管辖异议可以第一次开庭前提出，虽然保障了被申请人的程序权利，却是以低效率为代价的，并且还存在若干不周延、不科学之处，具体表现在：
首先，虽然我国法律未统一规定被申请人提交仲裁答辩书的期限，但各仲裁机构根据《仲裁法》的授权在各自的仲裁规则中都规定了期限。我国《仲裁法》第25条第2款规定：“被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。”在各仲裁机构的仲裁规则中，被申请人提交答辩的期限不尽相同。前文提到的《中国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第15条第（1）款规定：“被申请人应自收到仲裁通知后45天内提交答辩书。被申请人确有正当理由请求延长提交答辩期限的,由仲裁庭决定是否延长答辩期限；仲裁庭尚未组成的,由仲裁委员会仲裁院作出决定。”而《北京仲裁委员会仲裁规则》第10条则规定：“被申请人应当自收到答辩通知之日起15日内提交”答辩书。《成都仲裁委员会仲裁规则》与北京仲裁委员会仲裁规则的规定基本相同，在第11条中规定：“被申请人应当自答辩通知书送达之日起15日内提交”仲裁答辩书。通过授权立法，被申请人在我国参加商事仲裁提交答辩书的期限是明确的。毫无疑问的是，不管提交答辩书的期限多长才算合理，一旦当事人选择了某仲裁机构管辖纠纷，自然应视为接受了该仲裁机构的仲裁规则并自愿接受约束，仲裁规则所要求的提交答辩书的期限便成为被申请人应遵守的时间而不能改变（仲裁庭根据案情需要延长答辩期的除外）。
其次，在若干个案中，被申请人利用我国《仲裁法》赋予的可以在第一次开庭前提出仲裁管辖权异议的权利，刻意拖延仲裁程序的进行。如，有的被申请人故意不提交答辩书，而是在仲裁庭确定的开庭前一天才向仲裁机构发出传真，提出管辖权异议。有的被申请人甚至在开庭前一刻，或仲裁员、当事人已在仲裁庭入坐后才提交管辖异议书。国内仲裁在实践中的反映就是，希望拖延仲裁程序的被申请人如愿以偿，开庭不得不中止，一些从外地或者境外来参加开庭的仲裁员和申请人只得无功而返，既拖延了仲裁程序的正常进行，又给仲裁员和当事人造成了时间和金钱损失。笔者担任数家仲裁机构的仲裁员，也担任过若干仲裁案件申请人一方的代理律师，常被这样的拖延所折磨。
第三，被申请人既然可以在仲裁规则规定的期限内进行实体答辩，对法律事实和适用法律相对简单的仲裁管辖问题更可以提出异议，我们无论如何也找不到一条合适的理由去解释仲裁管辖权异议的提出期限应晚于提交或者应当提交实体答辩书的期限。
第四，实践中，案件审理日期往往都安排在被申请人实体答辩期限届满后，要求被申请人在答辩期限内提出管辖异议，可以让仲裁庭提前知晓被申请人已提出了管辖异议，从而可以在确定的开庭日期前作出明确决定，可以最大限度地减少给仲裁开庭排期带来的影响。即使否定了仲裁管辖权，原定的仲裁开庭不必进行，仲裁员和申请人也不为开庭而奔波，申请人也可以及时另寻法律手段解决争议。
第五，仲裁庭审理案件原则上是开庭进行，但不排除当事人通过协议约定进行书面审理而不开庭，在这种情况下，案件就不存在“第一次开庭”的问题，《仲裁法》没有规定不开庭审理的案件应在何时提出管辖异议，应属立法疏漏。
由上观之，要求被申请人提出仲裁管辖异议的时间不晚于仲裁答辩期，要优于“应当在仲裁庭首次开庭前提出”的立法安排。因为，仲裁答辩期无论由法律统一作出规定，还是授权仲裁机构在各自的仲裁规则中作出规定，拟或由仲裁庭根据案情延长答辩期，该期限都是确定的，也是合理的。
在第三种立法例中，需要区分“仲裁事项的可仲裁性”和“仲裁庭越权”。仲裁事项的可仲裁性(Arbitrability)，是指根据一国的法律规定，哪些争议事项可以交付仲裁、哪些争议事项不能提交仲裁，以及双方当事人是否订立有将纠纷提交某仲裁机构解决的书面协议。当事人约定提交仲裁的争议，并不都可以进行仲裁，仲裁庭或法院需要首先确定争议事项是否在可仲裁范围之内，可否通过仲裁解决，这便是“仲裁事项的可仲裁性”，反之，就是“不可仲裁性”。无论是仲裁事项具有可仲裁性还是“不可仲裁性”，都属于一个国家对仲裁主管事项的一种限制。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》规定，仲裁协议事项是“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》规定，缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，进而把非商事争议排除在适用公约之外。大约37个缔约国（包括美国、加拿大、韩国和中国等主要贸易国家）采用了此项保留。但是，具有普适性的《纽约公约》对争议事项的“可仲裁性”与“不可仲裁性”的界限并未作具体划分，根本原因在于“可仲裁性”的背后是一国公共政策的逻辑界定。基于仲裁制度的特殊性和目前国际上的通行做法，各国确定仲裁管辖范围时已形成了如下三项原则：一是双方当事人必须是平等主体（处于不平等地位的管理者和被管理者的关系不能仲裁）；二是仲裁事项属于当事人有权处分的实体权利；三是仲裁事项是民商事争议。因此，可以这样说，“商事仲裁只适宜于一定特性的争议，是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则”，通常将这类争议表达为“契约性和非契约性商事争议”。我国《仲裁法》第2条明确规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。同时，该法第3条还罗列了不能仲裁的纠纷的范围，排除了婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议的可仲裁性。故，我国商事争议事项的“可仲裁性”是比较容易判断的。至于“仲裁庭越权”，不仅包括仲裁庭在审理案件的过程中超过了仲裁协议约定的范围，而且包括仲裁庭违反仲裁规则规定的权限对案件的程序和实体作出的指令。因此，区分“争议事项的可仲裁性”和“仲裁庭越权”的确有必要。
这种立法例的先进和合理之处还在于，在仲裁答辩期内，双方当事人尚未选定仲裁员，仲裁庭尚未组建，既不存在仲裁庭越权的可能，当事人也不能发现仲裁庭越权。既然仲裁庭在组庭之后才开始运行，越权行为也就只可能发生在组庭之后的审理阶段，无论要求当事人在第一次开庭前提出管辖权异议，还是要求它们在仲裁答辩期内提出，都是没有意义的。因此，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》、《英国仲裁法》和《德国民事诉讼法》都采取这种立法例，规定对仲裁庭超越权限的主张，应在声称越权事实发生后立即提出。当然，所谓“立即”也应由具体时间要求，模糊的时间总容易让人有不同的解读。
第四种立法例属于没有规定异议期，意味着被申请人可以在仲裁开始后的任何阶段（含仲裁裁决作出后）提出，不仅在客观上会导致仲裁资源的浪费，而且也会增加申请人的仲裁负担，不仅国际组织的仲裁规则不接受，而且绝大多数国家的仲裁立法也不感兴趣，此处不过多讨论。
（三）完善仲裁管辖异议期的立法建议
基于上述认识，仲裁管辖异议期限的立法应修改为“当事人主张仲裁协议无效，应当在仲裁委员会仲裁规则规定的答辩期限内提出。”
二、放弃管辖异议法律后果之明确
无论诉讼还是仲裁，都只是当事人选择的纠纷解决方式，本质上不影响案件实体审理的结果。当事人享有的仲裁管辖异议权，可以采取明示或者默示的方式放弃。这跟诉讼管辖异议是一个道理。所谓明示，可以理解为当事人参与仲裁程序，对实体问题进行了答辩。所谓默示，可以理解为逾期不提出管辖异议。对放弃仲裁管辖权的法律后果，我国《仲裁法》第十三条规定：“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”该条只规定了申请确认仲裁协议无效，并未规定当事人申请确认仲裁协议不存在。本文注解①所述案例就是如此，第二被申请人在仲裁过程中不提管辖异议，却在裁决作出后申请撤销仲裁裁决，理由是：自己只是补充协议的当事人之一，并不是股份代持协议的当事人，股份代持协议约定的仲裁条款对自己无法律约束力，自己与申请人之间并没有签订仲裁协议。
现在的问题不是当事人之间是否订有仲裁协议的问题，而是在没有订立仲裁协议的情况下，被申请人参加仲裁程序，并且未对仲裁管辖提出异议，是否应视为被申请人放弃了仲裁管辖异议权？尽管《仲裁法》没有对当事人未提管辖异议的法律后果作出规定，但一些国际组织和国内一些仲裁机构的仲裁规则却有明确规定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第 32 条也规定：“任何一方当事人未能迅速对不遵守本《规则》或仲裁协议任何要求的任何情形提出异议，应视为该当事人放弃提出此种异议的权利，除非该当事人能够证明，其在当时情况下未提出异议有正当理由。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第10条规定：“一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守,仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的,视为放弃其提出异议的权利。”《成都仲裁委员会仲裁规则》第3条也规定：“当事人知道或者应当知道本规则或仲裁协议中的条款未被遵守，仍参加仲裁程序，且未在辩论终结前提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。”上述仲裁规则规定的当事人放弃提出异议权利的条款，可以称之为“放弃异议”条款。
可能有人会说，《仲裁法》并没有规定“放弃异议”的法律后果，仲裁机构在自己制订的仲裁规则中设置的“放弃异议”条款的法律约束力存疑。《仲裁法》第75条规定：“中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。”依法理，授权立法只要不违背上位法就具有与法律同等的约束力，因此，仲裁机构在仲裁规则中设置的“放弃异议”法律后果条款，具有法律约束力。当事人选择某仲裁机构解决争议，自然应视为接受该仲裁机构的仲裁规则中对“放弃异议”的法律后果的规定，双方当事人是否签有书面仲裁协议已不重要。
在实践中，法院撤销或者不予执行仲裁裁决所持理由是：根据《仲裁法》第58条第1款第（1）项规定，当事人提出证据证明裁决“没有仲裁协议的”，可以申请撤销裁决，或者根据《民事诉讼法》第237条第2款第（1）项“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”规定，裁定不予执行。这里的问题是，仲裁规则与《仲裁法》、《民事诉讼法》的规定是否冲突？本文认为，既然《仲裁法》授权仲裁机构制订仲裁规则，那么，仲裁规则规定的“放弃异议”条款就应优先适用，否则《仲裁法》中的授权立法就成了一句空话。因此，司法实践目前以这类管辖异议为由撤销仲裁或者不予执行仲裁裁决，是违反《仲裁法》立法本意的。
为了解决立法上的不严谨和理解上的分歧，我们认为在立法中应删除“当事人没有仲裁协议”或者“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”应撤销仲裁协议或者不予执行仲裁协议的条文。因为，如果当事人未订立有仲裁条款而提出管辖异议，法院或者仲裁委员会将会对案件的管辖权作出裁定或者决定，从而平息管辖权争议；如未提出管辖异议的，视为接受仲裁管辖，法院在仲裁裁决做出后就没有必要再审查有无书面仲裁协议的程序问题。
三、对“申请确认仲裁协议效力”的理性解读
实践中有这样一个案例：甲向区法院起诉乙，要求乙支付其代理乙方作为原告的某诉讼案的律师服务费，乙向法院提出，该案应由某仲裁委员会管辖，理由是甲乙双方签订的一份代理合同明确约定了仲裁。对乙提出的异议，区法院组织进行了质证和询问，随后另择时间进行了开庭审理。在开庭时，乙声明：其已向中级法院提出管辖权异议，提出了两项请求：一是确认双方签订的诉讼代理合同中的仲裁条款有效；二是确认该合同中的仲裁条款效力及于甲代理的乙诉朱某某民间借贷纠纷案。之后不久，甲方接到中级法院的应诉通知书，被要求进行应诉和答辩。本案的问题有两个：一是被告以有书面仲裁协议为由对已受理的民事案件提出异议，应由谁审查？二是申请确认仲裁条款有效，是否属于《仲裁法》及相关司法解释规定的“对仲裁协议的效力有异议”，法院应否受理？
第一个问题的实质是法院和仲裁机构的主管问题，而不是狭义上的管辖问题，即，法院是否管辖了不该管的事。根据《仲裁法》和《民事诉讼法》，订立有仲裁协议、符合可裁性的民商事纠纷，由仲裁委员会主管，没有订立仲裁协议的民商事纠纷，只能由法院主管。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下称法释〔2006〕7号司法解释）第216条第一款规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”毫无疑问，此处的“人民法院”应指受理案件的人民法院，而不是受理案件的上级法院。中级人民法院受理乙方提出的所谓仲裁协议效力之争，客观上会导致两级法院同时审理同一争议，显然不符合诉讼法理，故，中级法院应当做撤案处理，或者裁定不予受理，因为一旦对乙方的提出的所谓仲裁条款的适用范围作出裁定，就意味着中级法院进行了实质审查，客观上干预了区法院的审判活动。
关于第二个问题，显得较为“吊诡”。甲方向仲裁委员会提出了仲裁申请，自然认为代理合同中的仲裁条款是有效的，既然乙方也认为仲裁协议有效，那么仲裁协议的效力便没有争议，没有争议的问题不具有“可诉性，不能构成“诉”。至于代理合同是否包括了乙方所指的那起诉讼案件，是仲裁庭应审理查明的问题，不属任何一级法院主管的范围。因此，如双方对仲裁协议的效力没有争议的，法院不应立案受理，立案后应做撤案处理。对不具可诉性的案件予以受理，原因在哪里？
按照一般解释，“可诉性”具有两方面的含义：一是可争讼性，即当事人对法律关系存在争议，且有相应法律规范。二是可裁判性，即法律能否对争议问题做出判断。《仲裁法》第20条第2款“当事人对仲裁协议的效力有异议”的规定，显然是指一方认为仲裁协议有效、另一方认为无效，而不是指双方对效力认识一致。然而，法释〔2006〕7号司法解释第12条以及《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定（以下称法释〔2017〕22号）第1条、第2条、第5条和第13条却将《仲裁法》“当事人对仲裁协议的效力有异议”的表述改为“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力”。毫无疑问，“效力”二字的字面含义不仅包括无效，也包括有效。如果一方提出仲裁申请，另一方向法院申请确认仲裁协议有效，要求对协议的有效性做出结论性判定，法院还有必要受理吗？答案是否定的。这才是“对仲裁协议的效力有异议”或者“申请确认仲裁协议的效力”的应有之意。因此，现行立法“仲裁协议效力有异议”和“申请确认仲裁协议效力”实质都是指主张仲裁协议无效，法院不应受理当事人提出的确认协议有效的申请，如受理后也应裁定不予受理。
1在笔者担任仲裁员审理的谢某与高某、冯某证券交易合同纠纷案中，谢某与高某先签订股份代持协议，约定：如发生纠纷由某仲裁委员会管辖。之后，谢某、高某和冯某又签订补充协议，约定：高某应规定期限内将所持股份以一定价格对价交易给谢某，冯某为高某提供连带责任担保，补充协议与原股份代持协议具有同等法律效力。之后，高某将代持的股份卖出，未付款给谢某，谢某向某仲裁委员会提出仲裁，要求高某支付价款、冯某承担连带责任等。高某和冯某委托同一律师参与了仲裁过程，自始至终未提出仲裁管辖权异议。仲裁庭经过审理，裁决：高某向谢某付款，冯某承担连带清偿责任。之后，冯某以补充协议未约定仲裁管辖为由，向成都市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，该院撤销了对冯某承担连带责任的裁决（未撤销高某向谢某付款的裁决）。
2韩健：“论国际商事仲裁协议的管辖权异议提出的时限和对该异议作出决定的权力归属问题——兼评我国《仲裁法》中的相关问题”，《仲裁与法律通讯》，1999年第6期。
3张烨：“论防止仲裁程序的拖延和破坏”，《仲裁与法律通讯》，2001年第5期。
4同5。
6陈茹馨：“论国际商事仲裁管辖权异议”，《大连海事大学》 ，2008。
