民诉法司法解释的理解与适用
（蒲杰律师于2015年6月28日在四川省第四期青年律师培训班的授课提纲）
一、管辖新立法
1.争议标的是货币的纠纷案件的管辖
——司法解释第18条第2款
合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
【案 例】数起民间借贷纠纷案在出借人所在地法院立案。
其他案件呢？同理。
2.保全错误请求赔偿纠纷的管辖
——司法解释第27条
当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。
当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。
【律师实务】此类诉讼的赔偿标准一般按银行贷款利率确定。
3. 明确不动产纠纷的范围
——新司法解释第28条
民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
【注意】1.房屋买卖合同等纠纷中要求支付价款的诉讼，属于物权纠纷吗？
2.第2款“按照不动产纠纷确定管辖”，并非不动产纠纷。
4.格式合同的管辖条款因未提请消费者注意而归于无效
——司法解释第31条
经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。
【适用技巧】
将管辖条款搞成可以勾选的条款，不要一律约定为某某法院或某某仲裁机构管辖。
5.管辖不因当事人未应诉答辩而受影响
——新司法解释第35条
当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
【适用提示】 未应诉答辩，不等于默认法院的管辖！
6.管辖不因当事人未应诉答辩而受影响
——司法解释第35条
当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
【适用技巧】
律师在帮助当事人起草类似合同时，需要注意两个条件：一是转让协议做作出约定，二是取得原合同相对人的同意。
二、证据新立法
（一）非法证据排除
1. 不属人民法院自行调查收集证据范围而调查收集的证据
——第九十四条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;
(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;
(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
【问 题】
不属法院调查取证范围而法院自行调取的证据，能否作为证据采用？
【业务技巧】
对于不能自行调查收集的证据，律师应尽量在法定期限内提出调查取得申请。因为，按照新诉讼法，案件主要证据，当事人书面申请法院调查取证而法院未调取的，应当再审。
2.未经当事人的申请而法院自行调查收集的证据
——司法解释第96条
民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：
(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;
(二)涉及身份关系的;
(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;
(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;
(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
3.调查人员少于二人或者相关人员未签名、捺印或者盖章的证据
——司法解释第97条
人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。
【律师实务】
（1）一些由法官调查取证的材料，没有调查人签名，属于非法证据，不应采信。
（2）律师调取的材料是否需要2个以上调查人签名，目前没有规定。
4.当事人在未经法院同意延长的举证期届满后提交的证据
——司法解释100条
当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。
申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。
申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。
——司法解释第101条
当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
5.当事人因故意或者重大过失逾期提交的，且与案件基本事实有关的证据
——司法解释第102条
当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
【律师实务】
对于不能按期提交证据的，最好提交书面延期举证申请，尽管法院在这方面放得比较开。
6.未经当事人质证的证据
——司法解释第103条
证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
【律师实务】
书面质证的证据，视为互相质证。
7. 采取非法手段获得的证据
——司法解释第106条
以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据。
【律师注意】
（1）注意两个“严重”，说明“非严重”方法取得的证据还是应该采信的——发现真实是诉讼目标之一。
（2）注意“度”的把握。
8.不得公开质证的证据进行公开质证的
——司法解释第103条第3款
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。
【律师实务】
是否属于商业密码、个人隐私的证据，须由当事人向法官提出申请。
9.在调解或者和解程序中作出妥协而认可的事实
——司法解释第107条
在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
【律师实务】
（1）尽量少提交书面调解方案，因为，很多时候我们事后发现是个“圈套”。
（2）对于未完全达成一致的调解笔录等，最好不签字。
【案 例】HC股权转让纠纷案的调解
10.单位证明的出具人拒绝法院调查核实或拒不出庭作证的
——司法解释第115条
单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。
【律师实务】
（1）验明单位证明的真实性，是第一要务，注意证据形式。
（2）提交单位证明的一方，最好请制作材料的人员出庭作证；另一方，在单位相关人员未出庭的情况下，最好不要那么快的认可真实性。
11. 未经人民法院通知的证人出庭作证的
——司法解释第116条第3款
未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
【律师实务】
不得将证人带到法庭上旁听，再让其作证。法官有时搞忘记了有证人出庭，或者不注意程序问题，律师要在开庭前提示。
12.证人拒绝签署保证书的不得作证
——司法解释第120条
证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
【律师实务】
形式要件决定证人证言的合法性。
（二）证明标准
1.对证据规则第73条第1款的理解——高度盖然性证明标准还是优势证明标准？
——证据规则第73条第1款
双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
所谓“高度盖然性”，是根据可能性判断事件是否发生的一种认识方法，是对事件是否发生达不到充分必要条件的情况下，不得不采用的一种概率推理。
具体到案件中，就是一方当事人希望证明某种事实，尽管证据不能达到确实充分的程度，但其证据已经证明了他要证明的事实具有高度可能性，法律就应当确认他要证明的事实存在。即，当事人须证明事实存在的可能性大于不存在的可能性。假如存在和不存在的可能性对等，那么负担证明责任的当事人应败诉。
证据规则第73条第1款，究竟是“高度盖然性”证明标准，还是“优势证明”标准？司法实践认识不同，判决也不相同。
【案 例】二起借款纠纷案是否实际发生借款的可能性
【案例1】鸡群混乱引起的纠纷
张三将邻居李四诉至法院，要求李四返还两只大公鸡，理由是：自己家养了8只鸡，现在少了2只，而李四家原本只有5只鸡，现在却有7只鸡。
被告辩称：自己家本来就有7只鸡。
各自都无证据证实。
这哪难得到法官。傍晚，法官来到双方当事人家里，让双方都开着鸡舍，让鸡门各回各家。
结果：回到原告家的鸡有8只，回到被告家的鸡只有5只。
法官据此判决原告胜诉。双方服判。
【案例2】一起巨额借款纠纷案
蔡、赵女士均是企业老板。
蔡向赵写下一张借款，载明：今借到赵女士1000万元。之后，发生纠纷，赵将蔡告到法院，要求蔡还钱。
蔡赶紧聘请律师，提出抗辩：说借条上的1000万元并未交付，而是蔡另向赵借的5000万元半年期的利息，赵怕蔡不付利息，便要求蔡打一张借款。
赵称：1.1000万元是以现金方式交付的；2.交付现金时无其他人在场；3.是在温江一个停车场交付，由赵从自己的车里用口袋提到蔡的车里的。
【问题】1000万元现金究竟有多重？两个50来岁的女士能否完成交付？
【事实】1张100元新版人民币，约重1.15克，1万元就是100张100元，重约115克。
1000万元现金足足有115000克，也就是有230斤，115公斤！两个老女人根本是搬不动的！
我们来看看蔡的律师是如何证明这1000万元的现金是没有交付的！
首先，1000万元现金有多重呢？每张100元的钞票约1.15克，1000万元
足足有115000克，也就是230斤！两个女士应该是搬不动的！原告的律师反驳说，赵的力气大，搬得动！
其次，如此重大的交付，两个女人在无人陪伴的情况下，在室外停车外完成，真不怕强盗？原告律师反驳说，强盗没出现啊！
第三，赵的1000万元现金是从哪里提取的？原告律师反驳说，他们家有钱，是日常积累下来的，无须回答钱是从哪里来的。
说实在的，真有可能两个女人能搬动115公斤东西！谁说交付钱要背着强盗进行，我就不怕强盗！媒体报道说，某某当官的家里被抄出了几千万的现金，水塘里、地板下，钱都发霉了、虫蛀了！为什么要问我的钱是从哪里来的？
法官说，蒲律师，你的观点有道理，但不必然，如果你拿不出直接证据证明没交付的话，我就要判你败诉了。
我的脊背有点发凉了，苦思冥想了几天，咋办的？
有一天，一个陌生电话打给了我，自称是赵女士所在公司的原副总经理，有事要见我。
什么事啊？我感觉有事要发生了。
我接待了这个原副总，结果意想不到。他要向我提供一份录音。
在场人：赵女士、赵的律师等人。
内容：赵与律师探讨案件如何打，说1000万元没交付，表示担心，律师说不用担心，到时就说是现金交付的。
案件结果：给35万元，结案!
这是几年前的案子，从现在审理民间借贷案件的思路和方法来看，我的抗辩似乎能够成立，即便没有录音，也能够成立。
原因在哪里？留待后表。
【案例3】一起朋友之间的借款纠纷案
2009年3月19日，张文星向庄跃珍出具一份《借条》，内容是：“今向庄跃珍借五十五万元人民币整（550000-）贰年内还清。据此，张文星。2009年3月19日。“
在第9天时，张文星又向庄跃珍出具一份《借条》，内容是：”今向庄跃珍借壹百壹拾万元人民币整（1100000-），两年内还清。此据。张文星。2009年3月28日。”
另：
第一，庄跃珍与张文星系较好的朋友，常共同参加宴会或外出旅游（被告拿出很多照片为证）。
第二，2007年至2009年期间，庄跃珍在厦门市艾尔克环保科技发展有限公司工作，2008年度的月工资为4934元或5131元；该公司注册资本为1000000元，2007年亏损139481.59元，年末公司总资产额1285518.53元；2008年度盈利5697.95元，年末公司总资产额1046851.83元；2009年度盈利748.83元，年末公司总资产额694033.55元。
庄跃珍诉称：
张文星因从事投资、民间放贷业务资金周转之需，先后于2009年3月19日、3月29日两次向其借款550000、1100000，合计1650000元，并出具两张借条，承诺2年内还清。
张文星反驳称：
第一，双方原属情人关系，借条是在庄跃珍以感情逼迫的情况下书写的，双方不存在借贷关系，庄跃珍从未出借款项给自己。
第二，庄跃珍的经济能力仅能维系日常生活，根本没有钱能够借给被告，1650000元没有银行转账凭证，完全是现金出借根据不符合社会基本生活经验法则。
第三，从借条的文字内容看，仅是张文星拟向庄跃珍借款的意思表示，不能证明庄跃珍已经向张文星出借了款项。
为了证明自己的经济实力，庄跃珍提交了证明自己具有借款能力的证据主要是二份：
一是2009年3月28日向案外人郭瑞鑫借款300000元的借条、2009年3月29日向案外人林庆鸿借款800000元的借条；
二是工作单位厦门市艾尔克环保科技发展有限公司2007至2008年向庄跃珍发放849500元提成收入的证明。
【法院裁判要旨】
第一，厦门市艾尔克环保科技发展有限公司2007至2009年度年检报告显示，该公司在此期间亏损133037.81元，结合其注册资本1000000元及三年内总资产额情况，该公司不可能在2007至2009年间支付849500元抽成款给仅占52000元股份的庄跃珍。
第二，案外人郭瑞鑫及林庆鸿借给庄跃珍的款项1100000元，庄跃珍称两笔借款均系现金，其中，林庆鸿的800000元借款时间是2011年3月29日，而被告出具给庄跃珍的第二份借条的落款时间为2011年3月28日，与庄跃珍自认与张文星系钱、借条当场交换的情况不相符。
第三，庄跃珍2008年度的月工资收入情况与出借款项差异巨大。
第四，庄跃珍提交的照片显示，其与张文星共同在外旅游、游玩，双方却系较好的男女朋友关系。
本院据此认为张文星关于庄跃珍2011年3月28日前不具备借款给张文星1650000元的资金能力的反驳主张予以支持。
本院认定，张文星虽然向庄跃珍出具了550000元、1100000元的借条，但原告和张文星之间不存在真实的借贷关系，庄跃珍的诉讼请求证据不足，本院不予支持，张文星的抗辩意见，本院予以采信。
【案件启示】
1.一般情况下应当认定原告已完成了举证，若被告不能提供足以推翻借条的证据，被告将败诉。
2.被告往往从以下两个方面展开反击，从而使法官对借款的真实性产生合理怀疑：
（1）大额现金交付究竟可能不可能？
（2）本案借款金额对原告而言是不是“较大”？
（3）出借人有无经济实力？
（4）交付细节？
研判上述两个案例，我们发现：
1.法官没有按照“谁的证据可以否定谁，谁提供证据的证明力明显大于另一方就判谁赢”的司法解释判案。而事实上，谁的证据的证明力更大，很难说。
2.如果被告的反驳证据让法官对借款产生了合理怀疑，原告的主张就陷入了真伪不明，就可判定原告主张的事实不能成立。
这是两个不同的证明标准，对前者的要求比后者更高。前者究竟叫优势证明标准，还是叫高度盖然性证明标准？
2.对新司法解释第108条的理解——高度盖然性证明标准的真正确立
——司法解释第108条
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
◆本证的证明标准
——使法官确信待证事实具有高度可能性
◆反证的证明标准
——使法官确信本证的待证事实真伪不明
3.特殊证明标准——提高证明标准
——新司法解释第109条
当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
【问 题】与盖然性证明标准相比，这是一种提高了要求的证明标准？
4．特殊证明标准——降低证明标准
——民诉法第44条第3款
审判人员“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避。
【理 解】与高度盖然性证明标准相比，这里显然低了证明标准。
【律师实务】立法上使用“可能”表述的，属于降低证明标准，并不要求要达到“高度盖然性证明标准”。
【案 例】代理人与审判长是干部研修班同学关系。
（三）证人出庭作证
1.证人补贴标准
——第118条第1款
民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。
补贴范围：（1）必要费用；（2）误工损失
2.证人出庭作证费用的预缴
——司法解释第118条第2款
人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。
谁预缴？申请人
3.证人拒绝签署保证书不得作证
——司法解释第120条
证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
后果：自担费用！
4.证人出庭作证的前提
——司法解释第117条
当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。
符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。
未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
【律师实务】
（1）请求证人费；
（2）合理申请证人出庭——勿弄巧成拙；
（3）合理设定问题——重点，提纲，调查笔录；
（4）事前培训——不要教证人说谎；
（5）法庭上随机应变。
（四）鉴定、现场勘验和专家辅助人
1.申请鉴定应在举证期间届满前提出
——司法解释第121条
当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。
2.鉴定申请的提出
——司法解释第121条
申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
【案 例】成都某小区建筑施工合同仲裁案中的鉴定问题
被申请人选定鉴定机构后，以费用高为由拒交鉴定费，反请求被驳回，后申请法院撤销仲裁裁决，贝驳回后再行起诉。
经验与得失：……
问题的提出：
人民法院依职权委托鉴定的，鉴定费如何预缴？法院还是当事人预缴？
（五）专家辅助人制度
——司法解释第122条
当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。
——司法解释第123条
人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
【实操意义】
有助于澄清专业问题的理解，让法官采纳或者不采纳鉴定意见。
三、财产保全新立法
（一）诉讼保全非足额担保制度
——司法解释第152条
利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。
在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。
【解读】立法反映“民生”
诉讼中的财产保全数额，由人民法院根据胜诉可能性以及可能给对方造成损失的大小酌情确定是否提供担保，或者担保的数额，不再适用全额担保。
【担保方式的变革】
诉讼保全保险在实践中的运用，值得律师关注的新动向。
（二）执行前保全制度（新制度）
——司法解释第163条
法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。
三、变更保全担保物的条件
——司法解释第167条
财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。
【理解与适用】
注意“且有利于执行的”几个字，意味着并不是所有提供担保的都应解除保全。
四、送达制度的新立法
1.直接送达制度的最新规定
（1）当事人领取诉讼文书时拒绝签收的处理
——司法解释第131条
当事人经通知到法院领取诉讼文书而拒绝签收的，视为送达人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
（2）可以在当事人住所之外直接送达
——司法解释第131条
人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
2.电子送达的最新规定（传真、电子邮件、移送通信）
（1）电子送达的方式
——司法解释第135条
电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。
民事诉讼法第八十七条第二款规定的到达受送达人特定系统的日期，为人民法院对应系统显示发送成功的日期，但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准。
（2）电子送达须以受送达人书面确认为前提
——司法解释第136条
受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。
3.诉讼代理人适用留置送达
——司法解释第132条
受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。
4.定期宣判时的送达
——司法解释第141条
人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达，并在宣判笔录中记明。
五、调解制度的立法
1.自行和解、调解不能转换为判决
——司法解释第148条
当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。
无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。
2.调解协议经当事人同意在签署后生效
——司法解释第151条
根据民事诉讼法第九十八条第一款第四项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。
前款规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。
【律师实务】改变了之前的调解书送达后生效的规定。
六、妨碍民事诉讼的强制措施
1. 现场传播审判活动的禁止性规定
——司法解释第176条
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理：
（一）未经准许进行录音、录像、摄影的；
（二）未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的；
（三）其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。
有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。
2. 拒不履行判决、裁定行为的界定
——司法解释第188条
民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定的拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，包括：
（一）在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的；
（二）隐藏、转移、毁损或者未经人民法院允许处分已向人民法院提供担保的财产的；
（三）违反人民法院限制高消费令进行消费的；
（四）有履行能力而拒不按照人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务的；
（五）有义务协助执行的个人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行的。
3.司法实践中存在的下列情形之一，作为妨碍民事诉讼处理，扩大了民诉法处罚的范围：
1.虚假诉讼（之一）；
2.虚假作证；
3.妨碍调查财产；
4.擅自解冻；
5.通风报信协助当事人转移、隐匿财产。
——司法解释第189条
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十一条的规定处理：
（一）冒充他人提起诉讼或者参加诉讼的；
（二）证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的；
（三）伪造、隐藏、毁灭或者拒绝交出有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；
（四）擅自解冻已被人民法院冻结的财产的；
（五）接到人民法院协助执行通知书后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。
七、第一审普通程序的新立法
1.诉状中列写第三人视为申请追加第三人
——司法解释第222条
原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。
【律师实务】
（1）列写第三人与申请追加第三人，有什么不同？
（2）列写第三人对证明的意义？
2.既应诉答辩又提管辖异议的，应对管辖异议进行审查
——司法解释第223条
当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查。
3.征得当事人同意法庭调查和法庭辩论合并进行
——司法解释第230条
人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行。
4.“一事不再理”原则的例外情形——新事实
——司法解释第248条
裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
——司法解释第第二百四十七条
当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
(一)后诉与前诉的当事人相同;
(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;
(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
5.当事人恒定和诉讼承继原则
——司法解释第249条
在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。
受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。
——司法解释第250条
依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。
【解读】二审程序中可以变更当事人吗？
再审程序中可以变更当事人吗？
6.重审案件诉讼请求的变更
——司法解释第251条
再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：
（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；
（二）追加新的诉讼当事人的；
（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；
（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。
八、简易程序的新立法
——司法解释第264条
当事人双方根据民事诉讼法第一百五十七条第二款规定约定适用简易程序的，应当在开庭前提出。口头提出的，记入笔录，由双方当事人签名或者捺印确认。
本解释第二百五十七条规定的案件，当事人约定适用简易程序的，人民法院不予准许。
——司法解释第257条 下列案件，不适用简易程序：
(一)起诉时被告下落不明的;
(二)发回重审的;
(三)当事人一方人数众多的;
(四)适用审判监督程序的;
(五)涉及国家利益、社会公共利益的;
(六)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;
(七)其他不宜适用简易程序的案件。
【知识拓展】
司法解释吸收了仲裁组庭灵活性优势，创伤了当事人可在开庭前约定适用简易程序制度，反映了节约司法资源、快速处理案件的思路，值得提倡和肯定。
九、第二审程序
1.哪些违反程序行为可能被发回重审？
【案例】高某诉黄某股权转让纠纷案
【上诉理由之一】高某某申请一审法院调查取证，一审法院未予答复，而该证据是认定股权转让是否欺诈或者显失公平的关键。
【问 题】一审法院未对当事人的调查取证申请予以答复，是否属于违反诉讼程序？后果是什么（能否成为二审改判或者发回重审的理由）？
——司法解释第325条
下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：
(一)审判组织的组成不合法的;
(二)应当回避的审判人员未回避的;
(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;
(四)违法剥夺当事人辩论权利的。
2.二审新诉讼请求（反诉）的处理方式
——司法解释第328条
在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
【律师实务】
当事人都对新诉请（反诉）放弃上诉权，二审法院做出的判决是生效判决，不能上诉。
