让与担保司法实践应有理性之辨
蒲 杰[1]
【摘要】作为一种非典型担保，让与担保广泛存在于社会经济活动中，为企业资金融通发挥着不可或缺的作用。但是，由于我们在立法上一直未承认这种担保方式，在认识上存在较大分歧，各地法院给出的裁判结果差异较大，“同案不同判”的现象较为严重，直到最高人民法院刚刚印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》给出明确意见，以期统一让与担保的裁判规则。对让与担保内在理性和价值功能的认识，有助于厘清各种学说和观点存在的问题，帮助我们正确理解让与担保及其应有的裁判规则。
【关键词】让与担保 物权法定 意思自治 担保物清算
一、问题的提出[2]
2014年5月25日，张某和美联蜀公司签订204份《商品房买卖合同》，主要约定：张某购买由美联蜀公司开发建设的204套商品房，总价3278余万元等等。随后，双方签订《借款合同》，主要约定：美联蜀公司向张某借款3300万元，借款期限3个月（自2014年5月27日起至2014年8月27日止）等等。同时，双方签订《补充协议》，主要约定：美联蜀公司将其开发建设未出售的204套商品房以3278余万元的价格作价出售给张某，作为美联蜀公司向张某借款3,300万元的担保；在美联蜀公司办完所有购房合同的备案登记后，张某将借款支付至美联蜀公司指定账户；若美联蜀公司到期全额还款，则可以回购所有房产，反之，若到期未还款，则张某享有该部分房产的回购决定权，等等。上述协议订立后，美联蜀公司将204套商品房网签备案到张某名下，张某也按约履行了借款义务。
借款到期后，美联蜀公司没有按约还本付息，张某催收无果，遂起诉至成都市中级人民法院，提出如下请求：一、美联蜀公司偿还借款本息5,676万元；二是请求对登记在其名下的204套房屋进行变价清算受偿，等等。
美联蜀公司辩称，张某与自己签订204份签订商品房买卖合同，并将204套商品房网签备案到张某名下，是为了履行向张某借款3300万元提供的担保，该法律关系是流押（或流质）契约，根据《物权法》第186条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，应为无效，张某请求对204套房屋进行变价清算应予驳回。张某则主张，美联蜀公司将204套房屋备案到自己名下作为借款3300万元本息的担保，不属流押契约，而是让与担保，双方约定自己在美联蜀公司到期未还款时享有回购决定权，并未违反国家法律规定，要求对204套房屋清偿变现予以受偿，符合让与担保的司法实践，应予支持。
2017年11月2日，成都市中级人民法院作出(2015）成民初字第02769号民事判决，主要认定如下：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，本案以民间借贷法律关系进行审理；对于网签备案的204套房屋，在美联蜀公司不履行生效判决确定的金钱债务时，张某可申请拍卖以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿，遂判决：美联蜀公司向张某支付借款本息；若美联蜀公司不履行本判决确定的金钱给付义务，张某可以申请拍卖204套房屋以偿还债务，等等。
以此案为引子，本文要讨论的问题是，让与担保的内在理性及其价值功能，让与担保在我国司法实践中的现状，我国法院让与担保最新裁判规则的合理性。
二、让与担保的内在理性及其价值功能
所谓让与担保，是指担保人为实现担保债务清偿之目的，依约定将标的物之所有权移转给债权人的一种担保方式。由于这种担保不同于《担保法》明确规定的抵押、质押、留置等法定担保，并且不需办理抵押、质押登记，被称为非典型担保。在我国，由于立法上并未承认让与担保的法律地位，让与担保并不是一种法定担保方式，它被视为“法外之物”、“私法交易上的私生子”。由于立法不明确，理论上又存在分歧，司法实践便呈现出“百家争鸣”的状态。
让与担保不单是我国司法实践遇到的问题，也是大陆法系国家和地区普遍遇到的问题。只是，作为被法院裁判确立的非典型担保方式，让与担保目前也只停留下法院的判例确认上，并不能在这些国家和地区的民法典中找到属于自己位置。有研究指出，让与担保不仅涉及不动产，还涉猎动产领域，各国并未因抵押、质押等担保制度的存在而使其消亡，其生命力之所以还那么旺盛，自有其存在的土壤和力量。
比较起抵押、质押和留置，不论是担保标的物范围的广泛性，还是清算程序的经济性，拟或者是设立担保的低成本性，让与担保都具有能够满足人们的各种交易需要的优势。在担保物的广泛性方面，房产、土地、车辆、船舶、股权、债权、融资融券、进口押汇、股权回购和动产，甚至排污权、房屋租赁权等，都已然成为让与担保的标的物。在清算程序方面，实践中有法官采用对担保物进行价值评估的方法进行担保物的清算，将评估价值超过债权数额的部分判令返还给债务人，债权人得以取得担保物的所有权[3]。毫无疑问，这种清算方法是经济的，比起执行程序的繁琐（执行担保物需要经过一系列繁琐的法律程序）和高成本（评估和拍卖都是一笔数额不菲的支出），具有较大的优越性。在设立担保的便捷性方面，让与担保无需办理诸如抵押、质押那样的登记手续，为当事人约定而成，便捷性也是相当突出的。
然而，让与担保也被人指控为“用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它的目的”[4]。通过设立让与担保，债权人以数额较少的债权获取了数额较大的担保物，这种动机往往被隐藏起来，本质上是“手段超越目的”，而法律并不可能消除这种不良动机[5]。债权人对标的物剩余价值占有的欲望，会催生其更愿意采用让与担保为自己的债权寻找到躲避风险的方法。正因为如此，在让与担保的纠纷案件中，提供担保物的一方总是不愿意乖乖“就范”，狠多抗辩都围绕担保物的价值远远超过债权的数额，债权人对标的物剩余价值的占有给自己了带来不必要的负担，买卖合同是不真实的意思表示。另一方面，债权人方面也会对法院不支持让与担保效力的裁判表示不服，所持理由主要是：债务人所欠多笔债权会导致自身债权受偿比例被稀释，自身债权无法得到全部清偿，导致自己的利益受损。
尽管存在这样那样的争议，在大陆法系国家，如德国，以及继承大陆法系思想的日本、台湾地区，由于让与担保具有担保融资之功能而在经济生活中具有强大生命力，其效力目前已被判例所确认，并为学说所认可。在债务人不履行债务时，让与担保权人并非确定地、当然地取得担保物的所有权，而是应对担保物进行变价或估价以清偿债权，即担保权人一般负有清算义务，而不是取得标的物的受偿权，将让与担保与流押契约区分开来，成为一项独立的担保制度。
三、让与担保在我国司法实践中的现状
让与担保在我国立法上的空白，并没有阻止让与担保在社会经济生活中的广泛运用。通过检索可以看到，有关让与担保的案例中，担保标的物的样态呈现多样化的特点，以房屋作为担保物的最多，其次是股权。在是否承认让与担保的合法性问题上，法院的态度则截然相反，超过一半的案件都有上诉程序，还有案件因为签订有让与担保条款提出了执行异议。可以鲜明的看到，让与担保在法官眼中是十分混沌的，法官完全是按照自己的价值取向在判案，没有一成之规。
对让与担保持否定观点的人主要有三点理由：一是让与担保违反了物权法定原则，二是让与担保是虚假意思表示，三是让与担保违反禁止流押的法律规定。仔细分析起来，上述三点理由并不确切，或多或少显得似是而非。
首先，违反物权法定原则说认为，我国法律上确定的担保物权只有三种形式，一是抵押，二是质押，三是留置，[6]特定物上存在的财产权只有债权和物权两种权利，除此之外，再也其他类型的权利。在潘德克顿学派将物权和债权进行概念化区分后，[7]“所有不符合物权和债权严格界限划分的混合形式原则上都是被谴责为‘错误的’，所有理论上试图进行的某种意义的‘相对物权’一开始就被认为是不恰当的”，物权让与担保不是这两种方式中的任何一种，与担保权作为他物权的基本构造相抵触，难以归类于任何一种担保物权。在审判实践中，很多法官深受物权法定原则的影响，直接认定让与担保的整个交易无效。如，[8]杭州市西湖区人民法院在审理杨君与杭州中华橡胶有限公司保证合同纠纷案中就认为，该非典型担保形式在债权人未支付对价的情况下约定了所有权的取得，这种物权的取得方式在《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定，违反了民法物权法定的原则，应认定无效，案涉机器设备仍归中华橡胶公司所有。又如，[9]江苏省高级人民法院在审理朱风烈、胡学香与沈坚、沃正斌房屋买卖合同纠纷案中认为，沃正斌与胡学香、朱风烈签订的房屋买卖合同无效。本案中，沃正斌与沈坚因借贷问题，将房屋过户到其名下，并向银行办理按揭贷款后将款项交付给沈坚及沈坚认可的人员使用，沃正斌与沈坚之间存在的关系是借贷关系，过户给沃正斌的房屋符合让与担保的特征，该担保行为违反了担保法的规定应属无效，沃正斌并不能取得该房屋的所有权。在第一案中，法院认为现行法未规定让与担保，违反了物权法定原则，属于无效。在第二案中，法院认为让与担保违反了担保法的规定，属于无效。这种认识受到的主要挑战是，尽管现行法未规定让与担保这种形式，但在现行法上也找不到禁止性规定，当事人不违法的意思表示应不应当受到尊重？毕竟当事人所进行的是私法上的交易。
其次，让与担保是虚假意思表示说认为，将资产过户给债权人的买卖合同，并不是真实的买卖关系，而是担保关系，该合同是虚假意思表示的结果，买卖合同属于无效，依据无效合同的处理规则，债权人应返还原物。[10]如南京市江宁区人民法院在审理闵国伟诉刘守俊房屋买卖合同纠纷案中认为，双方在债务未到期前将房屋过户至刘守俊名下，符合让与担保特征，违反物权法定原则，不产生物权转移效力，双方签订的房屋买卖协议、房屋出租合同书均属无效，刘守俊应当协助闵国伟恢复产权登记。事实上，这并不是我国部分法官的认识，在德国、日本的早期判例中，也都出现过将让与担保视为虚假意思表示，从而判定为无效的情况[11]。这种认识的主要问题在于，让与担保人在签订合同作出的意思表示，一旦在出现实际履行时却抗辩为虚假意思表示，实质上很牵强的，商人在经济上是有头脑的，他们一般不会去做亏本买卖。
第三，违反禁止流押的法律规定说认为，让与担保是以转移所有权作为担保债权的，与当事人在设立担保物权时约定当债务人不履行债务时，由债权人直接取得担保物所有权的流押具有高度相似性。顾长浩在他的研究中指出，[12]“在日本便有过作为牟取暴利、从农民和中小工商业这手中夺取土地的共有被滥用的历史，社会评价较低。”但问题在于，既然法律上都不承认让与担保的合法性，其与流押又有何可比性？流押所否定的只是债权人不能直接取得担保物的所有权，并不否定担保的合法性，债权人是可以对担保物拍卖、变卖后的价款行使优先受偿权的。而在让与担保的法律评价上，要对整个交易都予以否定，显然是与禁止流押制度存在重大区分的。
对让与担保持肯定观点的人主要有二点：一是让与担保并未违背民法上的意思自治，二是让与担保符合交易习惯。只要对这两点理由稍加分析，我们也可以看出这种观点存在的问题。
首先，意思表示说认为，[13]让与担保的基本法律构造是标的物所有权之转移加上信托行为债之关系，并非创造法律所为规定之担保物权，自无违反物权法定原则可言。法官在裁判时往往都不作充分论述，而是简单概括为“系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效”[14]。有学者研究指出，[15]意思表示说打破了当事人的权利平衡，无助于解决纠纷。借款合同和买卖合同两份“并列合同”，为当事人提供了根据自己的利益需求选择按照借款关系或者买卖关系来行使请求权的可能，扭曲了让与担保内部的权利平衡，弱化甚至否定了设立让与担保的经济目的，过分突出权利让与的表象，有失偏颇。
其次，交易习惯说认为，由于让与担保为企业融资所需求，且被大量实际运用，司法上承认其合法性具有必要性。典型案例是最高人民法院审理的联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案。该案判决认为，股权协议转让、股权回购等作为企业之间的资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认[16]。但是，让与担保是不是已成为交易习惯，尚有比较大的争论。实践中存在的让与担保要转变为交易习惯，除了需得到法律共同体的普遍认同外，还需法院形成普适性裁判规则才能逐渐形成，更需要民众形成普遍的内心认可。让与担保裁判超过半数的上诉率，并且类案存在的完全不同的裁判结果，本身就已说明让与担保成为习惯法还为时尚早。
四、我国法院让与担保裁判规则的形成
（一）民间借贷司法解释第24条
让与担保在实践中的大量存在，以及具体案件裁判结果呈现出的巨大差异，催生了最高法院民间借贷司法解释第24条的诞生。根据该条，借款合同和买卖合同并列时，债权人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系进行审理，在判决生效后，如借款人不履行生效判决确定的金钱债务的，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。但是，对买卖合同的性质以及效力应不应当审理，其效力如何，该司法解释未给出定论，后来的学术解释便出现了以物清偿[17]、附生效条件合同[18]等解释。同期的判例还显示，也有法官将民间借贷司法解释第24条视为“对让与担保通过司法解释的形式确认其合法性”[19]。
那么，民间借贷司法解释第24条是否是我国最高审判机关对让与担保的认可和确立呢？答案是否定的。主要在于，法院只按照借贷关系进行审理，并且不对买卖关系的性质和效力作出评判，在债务人不履行金钱债务时，债权人可以申请拍卖买卖合同的标的物从中受偿。按照这样的规则，法院无需在借贷纠纷案中直接判决债权人可以从拍卖买卖合同的标的物受偿，并且，申请拍卖受偿还只能在借贷纠纷的判决生效后才能行使。毫无疑问，司法解释第24条是没有任何实用价值的。因为，即便没有这样的规定，债权人也可以在债务人不履行金钱债务时，申请拍卖债务人名下的包括买卖合同标的物在内的所有资产并从中受偿。因此，民间借贷司法解释第24条不能被视作是对让与担保制度的认可和承认，甚至连让与担保这样的法律含义都没有涉及，该条并没有对让与担保的法律规制作出回应。
（二）对最高法院三起判例的解读
尽管民间借贷司法解释第24条未对让与担保的性质、法律效力作出规定，但并不影响司法实践依据相关法理对具体个案作出判断。最高人民法院在多起判例中均确认，当事人约定的让与担保，虽不能发生物权效力，但这种约定具有合同效力，对当事人具有约束力。
2014年，《最高人民法院公报》第12期公布的朱俊芳与山西嘉和房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案的民事判决，明确支持了让与担保的法律效力，其裁判要点是：第一，当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。第二，借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
最高人民法院在另一起合同纠纷中，对让与担保的法律效力也持肯定态度，认为：《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式；且《股权转让协议》约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定.故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效[20]。最高法院进一步解释到，一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人。具体采取何种实现方式，可由当事人依一致的意思表示作出选择。本案《股权转让协议》约定，若修水巨通未依约清偿债务，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额，此为归属清算型。
在最高人民法院公布的第111号指导案例中[21]，法院认为，《信托收据》约定建行广州荔湾支行取得货物所有权，并委托蓝粤能源公司处置提单项下的货物，但根据物权法定原则，该约定属让与担保，不发生物权效力，但仍具有合同效力；且《关于开立信用证的特别约定》约定蓝粤能源公司违约时，建行广州荔湾支行有权处分信用证项下单据及货物，根据合同整体解释以及信用证交易的特点，表明当事人真实意思表示是通过提单的流转而设立提单质押；本案符合权利质押设立所须具备的书面质押合同和物权公示两项要件，建行广州荔湾支行作为提单持有人，享有提单权利质权。
由此可见，在民间借贷司法解释实施后，最高法院逐渐形成的裁判规则是，第一，当事人约定的让与担保不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于合法有效；第二，让与担保的物不能实际履行，在债务人不清偿债务时，债务人应当对担保标的物进行归属型清算或者处分型清算，要么按照约定将担保物作价归属于债权人，如标的物价值超过担保债权数额的，超过部分的数额由债权人支付给债务人，要么由债权人将担保标的物予以拍卖，以拍卖所得价款优先清偿债务，如有余额则返还给债务人。该裁判规则的确立，既尊重了当事人的意思自治，又确保了债权受偿的公正，避免债权人占有担保物的剩余价值，规避让与担保沦落为债权人牟取不当利益工具的可能。
在前述三起案例中，债务人不履行债务，法院允许债权人按照让与担保协议的约定实现权利。实现权利的具体方式根据让与担保协议的具体约定，采取归属型清算或者处分型清算。
（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》的统一裁判尺度
司法实践总结出的裁判规则，在最高人民法院刚刚印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中得到完整体现。该纪要第71条确立的裁判规则是：第一，当事人约定债务人未清偿到期债务，债权人可以对财产进行拍卖、变卖或者折价偿还债权的约定，属于有效合同。这里的“拍卖”、“变卖”属于处分型清算，而“折价”属于归属型清算。第二，当事人到期未清偿债务、财产归债权人所有的约定属于无效，但是，财产已经公示变动至债权人名下，债权人可以请求参照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。毫无疑问，该裁判规则符合让与担保的内在理性，正确反映了让与担保的价值功能，符合国际通说对让与担保效力和实现方式认识的潮流。
然而，本文开头提到的案例，房屋买卖合同备案登记并不算权利变动登记公示，债权人张某是否可以申请对房屋拍卖、变卖或者折价优先偿还其债权，会议纪要并未提及。对商品房买卖合同备案的法律效力，我们的共识是：商品房买卖合同登记备案，只是在当事人均未办理转移登记和合法占有的情况下判断买卖合同成立先后顺序以及履行情况的因素之一。在“一房多卖”的情形下，办理了备案的商品房买卖合同可以对抗未办理备案的善意第三人。如本案不存在善意第三人，商品房买卖合同备案事实上就具有了权利变动公示的作用，合同约定张某享有的房产回购决定权，事实上属于当事人到期未清偿债务、财产归债权人所有的约定，应属于无效，法院判决张某可以申请拍卖204套房屋以偿还债务，并没有判决张某可以对拍卖、变卖或者折价优先受偿，尽管表面上符合民间借贷司法解释第24条的规定，但并没有真正理解让与担保的正确实现方式，是存在明显缺陷的。
参考文献
[1] 法学博士，工作单位：四川良讼律师事务所，业务领域：专注民商事争议解决。
[2] 参见四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第02769号《民事判决书》。
[3] 参见台玉民初字第624号《民事判决书》。该案判项如下：“原告游奕林未能在规定期限内付清借款本息，则被告张琼明等有权对该房屋所有权及国有土地使用权进行评估清算，并在评估完毕二个月内扣除上述游奕林应当支付的借款本息后，支付给原告游奕林诉争房地产的价款，即可取得上述房产的所有权及相应的土地使用权。”
[4] 王卫国、王坤：“让与担保在我国物权法中的地位”，《现代法学》，2004年第5期。
[5] 姚辉、李付雷：“理性他者的回归——让与担保实践争议探源与启示”，中国人民大学学报，2018年第6期。
[6] 张鹏.：“物债二分体系下的物权法定》，《中国法学》，2013年第6期。
[7] 沃尔夫冈·维甘德：“物权类型法定原则——关于一个重要民法原理德产生及其意义”，《中德司法研究》，2007年第2期。
[8] 参见杭州市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第2416号《民事判决书》。
[9] 参见江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第0411号《民事判决书》。
[10] 参见南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第926号《民事判决书》。
[11] 马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，上海，复旦大学出版社，2007年，第461-462页。
[12] 顾长浩：“论日本的让渡担保制度”，《民商法论丛》，1998年第10期。
[13] 谢在全：《民法物权论》（下册），北京，中国政法大学出版社，2010年版，第1106-1107页。
[14] 参见鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终372号《民事判决书》。
[15] 姚辉、李付雷：“理性他者的回归——让与担保实践争议探源与启示”，中国人民大学学报，2018年底6期。
[16] 参见最高人民法院（2013）民二终字第33号《民事判决书》。
[17] 陆青：“以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载’朱俊芳案’评释”，《法学研究》，2015年第3期。
[18] 庄加园：“‘买卖型担保’与流押条款的效力——民间借贷规定第24条的解读”，《清华法学》，2016年第03期。
[19] 参见成都市中级人民法院（2016）川01民终字第3467号《民事判决书》。
[20] 参见最高人民法院（2018）最高法民终119号《民事判决书》。
[21] 参见最高人民法院2019年2月25日发布的第111号指导案例：中国建设银行广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案。
