房屋抵押中的土地使用权抵押
发布时间：2013-03-12 17:13:00 作者：
〔编者按〕：蒲杰律师是一位工作作风严谨的律师。他所出具的法律意见书说理透彻、条理清晰、引用法律准确，其专业意见往往成为当事人进行商业经营活动的重要参考。为金融机构出具贷款风险审查法律意见，是金融律师的重要职责之一，也是外资金融机构在发放贷款前必须取得的法律文件。有时，律师的意见会对企业融资成功与否起着关键性的作用。
2002年6月，成都某标志性建筑的开发企业拟用大厦部分房屋作抵押，向某外资金融机构融资900万元，慕名聘请蒲杰律师为其出具的法律意见书。该法律意见书得到该外资金融机构的高度认可，开发企业成功融资900万美元。为了保守客户秘密，正文隐去了企业真实名称。
附：
关于房屋抵押中土地使用权抵押等相关问题的
法律意见书
××银行有限公司成都办事处：
就××银行有限公司厦门分行（以下称厦门分行）拟向成都××房屋开发有限公司（以下称××公司）安排额度为九百万美元的贷款，涉及××公司房屋抵押登记的相关事宜，贵处于2002年6月17日向我所咨询，要求我所出具法律意见书。为此，按照中国法律、法规等相关规定，我们现对厦门分行传真中所提问题出具本法律意见书，供贵处决策参考。
由于我们不负责对贷款、抵押等相关事实的真实性进行审查和发表法律意见，因此，本法律意见书仅对我们的法律观点负责，而不对事实的真实性负责。
一、关于房屋所有权抵押登记是否需要对其占用范围内的土地使用权一并办理抵押登记的问题
我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。因此，只要拟抵押的××广场楼宇所占用范围内的土地使用权系以出让方式取得的国有土地使用权，那么，在抵押冠城广场楼宇（含全部或者部分）时，就应将相应土地使用权一并抵押。
针对地上有无建筑物的抵押由哪一部门办理登记的问题，我国《担保法》第42条分别不同情况作出了不同规定，即以地上无定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产（即建筑物及占用范围内的土地使用权）抵押的，为县级以上人民政府规定的部门。就这一问题，建设部《城市房地产抵押管理办法》第30条、第31条规定，房地产抵押合同签订后30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。但是，由于建设部不能超越职权对国土使用权的抵押作出规定，因此，房屋抵押后其占用范围内的国土使用权是否需要另行办理抵押登记，该办法未作规定。
一直以来，成都市对本市房地产的管理实行着房地分离的管理体制，即分别设立国土管理局和房产管理局对国土和房屋进行管理。对无地上定着物的土地使用权的抵押登记，由成都市国土管理局负责；对房屋的抵押登记，由成都市房产管理局负责。但是，房屋抵押是否需要一并办理土地使用权抵押，目前成都市国土局未作强行规定。成都市国土局目前的做法是，是否需要办理国土使用权的抵押，由抵押权人选择。如果不办理土地使用权抵押的，则按照《担保法》第36条规定办理。如果需要办理土地使用权抵押登记的，应首先对整栋楼宇进行价值评估，然后再计算抵押房屋价值在整栋楼宇价值中所占比例，最后换算成相应的土地使用权面积，对该部分土地使用权面积进行抵押登记。实践中，几乎没有银行会强行要求借款人按照上述不具有效益性和法律意义的做法，进行国土使用权抵押登记。
因此，根据《担保法》相关规定，冠城广场楼宇部分抵押，在办理了房屋所有权抵押登记后，不需要办理土地使用权抵押登记。即使不办理土地使用权证的抵押，厦门分行也享有抵押部分房屋应分割部分土地使用权的抵押权。
二、关于房屋有权证保管带来的风险问题
建筑部《城市房地产抵押登记管理办法》第34条规定，“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发《房屋他项权证》”。因此，按照规定，在房屋抵押后，《房屋所有权证》本身就应由抵押人（及所有权人）保管，抵押权人只保存《房屋他项权证》。据成都市房屋产权监理处（该处系成都市房产管理局下属专门从事房屋抵押登记的机构）的证明，在房屋抵押登记超过《房屋所有权证》六栏时，房产证由该处保管。因此，厦门分行是否保管冠城广场《房屋所有权证》，在法律上没有风险，不影响抵押权的成立和行使。
在我国，房屋所有权及抵押均实行登记制度，只有登记在《房屋所有权证》、《房屋他项权证》中的人才是产权人或者抵押权人，而不论权证由谁保管。《房屋他项权证》是抵押权人享有房屋抵押权的法律凭证，抵押权人持有《房屋所有权证》并不能说明其享有抵押权。因此，即使厦门分行不能保管《房屋所有权证》，其抵押权也没有法律风险。
三、关于抵押房屋未分割办理房屋所有权证及土地使用权证对法院强制执行的影响
承前述，贵公司接受了××公司提供的抵押房屋后，将可以领取成都市房产管理局颁发的《房屋他项权证》。如果一旦出现××公司违约欠款，厦门分行将可以持生效法律文书申请法院拍卖《房屋他项权证》中载明的房屋面积。此次转让将被视为初次转让作过户登记处理。同时，该部分房屋占用范围内的土地使用权证的分割手续，将纳入××广场整栋楼宇土地使用权分割手续的办理之中。因此，目前拟抵押房产和土地使用权未分割，不会导致将来无法执行。
此意见。
2002年6月，成都某标志性建筑的开发企业拟用大厦部分房屋作抵押，向某外资金融机构融资900万元，慕名聘请蒲杰律师为其出具的法律意见书。该法律意见书得到该外资金融机构的高度认可，开发企业成功融资900万美元。为了保守客户秘密，正文隐去了企业真实名称。
附：
关于房屋抵押中土地使用权抵押等相关问题的
法律意见书
××银行有限公司成都办事处：
就××银行有限公司厦门分行（以下称厦门分行）拟向成都××房屋开发有限公司（以下称××公司）安排额度为九百万美元的贷款，涉及××公司房屋抵押登记的相关事宜，贵处于2002年6月17日向我所咨询，要求我所出具法律意见书。为此，按照中国法律、法规等相关规定，我们现对厦门分行传真中所提问题出具本法律意见书，供贵处决策参考。
由于我们不负责对贷款、抵押等相关事实的真实性进行审查和发表法律意见，因此，本法律意见书仅对我们的法律观点负责，而不对事实的真实性负责。
一、关于房屋所有权抵押登记是否需要对其占用范围内的土地使用权一并办理抵押登记的问题
我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。因此，只要拟抵押的××广场楼宇所占用范围内的土地使用权系以出让方式取得的国有土地使用权，那么，在抵押冠城广场楼宇（含全部或者部分）时，就应将相应土地使用权一并抵押。
针对地上有无建筑物的抵押由哪一部门办理登记的问题，我国《担保法》第42条分别不同情况作出了不同规定，即以地上无定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产（即建筑物及占用范围内的土地使用权）抵押的，为县级以上人民政府规定的部门。就这一问题，建设部《城市房地产抵押管理办法》第30条、第31条规定，房地产抵押合同签订后30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。但是，由于建设部不能超越职权对国土使用权的抵押作出规定，因此，房屋抵押后其占用范围内的国土使用权是否需要另行办理抵押登记，该办法未作规定。
一直以来，成都市对本市房地产的管理实行着房地分离的管理体制，即分别设立国土管理局和房产管理局对国土和房屋进行管理。对无地上定着物的土地使用权的抵押登记，由成都市国土管理局负责；对房屋的抵押登记，由成都市房产管理局负责。但是，房屋抵押是否需要一并办理土地使用权抵押，目前成都市国土局未作强行规定。成都市国土局目前的做法是，是否需要办理国土使用权的抵押，由抵押权人选择。如果不办理土地使用权抵押的，则按照《担保法》第36条规定办理。如果需要办理土地使用权抵押登记的，应首先对整栋楼宇进行价值评估，然后再计算抵押房屋价值在整栋楼宇价值中所占比例，最后换算成相应的土地使用权面积，对该部分土地使用权面积进行抵押登记。实践中，几乎没有银行会强行要求借款人按照上述不具有效益性和法律意义的做法，进行国土使用权抵押登记。
因此，根据《担保法》相关规定，冠城广场楼宇部分抵押，在办理了房屋所有权抵押登记后，不需要办理土地使用权抵押登记。即使不办理土地使用权证的抵押，厦门分行也享有抵押部分房屋应分割部分土地使用权的抵押权。
二、关于房屋有权证保管带来的风险问题
建筑部《城市房地产抵押登记管理办法》第34条规定，“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发《房屋他项权证》”。因此，按照规定，在房屋抵押后，《房屋所有权证》本身就应由抵押人（及所有权人）保管，抵押权人只保存《房屋他项权证》。据成都市房屋产权监理处（该处系成都市房产管理局下属专门从事房屋抵押登记的机构）的证明，在房屋抵押登记超过《房屋所有权证》六栏时，房产证由该处保管。因此，厦门分行是否保管冠城广场《房屋所有权证》，在法律上没有风险，不影响抵押权的成立和行使。
在我国，房屋所有权及抵押均实行登记制度，只有登记在《房屋所有权证》、《房屋他项权证》中的人才是产权人或者抵押权人，而不论权证由谁保管。《房屋他项权证》是抵押权人享有房屋抵押权的法律凭证，抵押权人持有《房屋所有权证》并不能说明其享有抵押权。因此，即使厦门分行不能保管《房屋所有权证》，其抵押权也没有法律风险。
三、关于抵押房屋未分割办理房屋所有权证及土地使用权证对法院强制执行的影响
承前述，贵公司接受了××公司提供的抵押房屋后，将可以领取成都市房产管理局颁发的《房屋他项权证》。如果一旦出现××公司违约欠款，厦门分行将可以持生效法律文书申请法院拍卖《房屋他项权证》中载明的房屋面积。此次转让将被视为初次转让作过户登记处理。同时，该部分房屋占用范围内的土地使用权证的分割手续，将纳入××广场整栋楼宇土地使用权分割手续的办理之中。因此，目前拟抵押房产和土地使用权未分割，不会导致将来无法执行。
此意见。
